Sentencia Civil Nº 571/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 422/2011 de 18 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00571/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 422/2011

Autos nº: 690/2009

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Getafe

P. Apelante: DON Bernardo

Procurador: DON LUIS GOMEZ LINARES

P. Apelada: DOÑA Carla

Procurador: DON JOSE MANUEL DIAZ PEREZ

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 571

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 18 de mayo de 2011

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre divorcio nº 690/2009; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Getafe; y seguidos entre partes; de una, como apelante, DON Bernardo , representado por el Procurador DON LUIS GOMEZ LINARES; y de otra, como parte apelada, DOÑA Carla , representada por el Procurador DON JOSE MANUEL DIAZ PEREZ; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 15 de junio de 2010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Getafe, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador Don Federico Gordo Romero, en nombre y representación de Carla , frente a Bernardo representado por el Procurador Don María Angeles Lucendo González y en consecuencia debo declarar y declaro la disolución del matrimonio, contraído en fecha 21 de enero de 2006 entre Carla Y Bernardo , por divorcio, con todos sus efectos inherentes a dicha declaración.

Como medidas definitivas procede acordar:

1.- Atribución de la guarda y custodia del menor Jenaro a la madre, Carla .

2.- Se fija una pensión de alimentos a favor del menor a satisfacer por Jenaro , en la cuantía de cuantía de 200 euros, hasta que el menor alcance la independencia económica; dicha cantidad será ingresada, dentro de los primeros cinco días, en la cuenta corriente que la actora designe a tales efectos y será actualizada a fecha primero de enero de cada año conforme los incrementos que experimente el IPC que publique el INE u organismo similar.

Los gastos extraordinarios del menor, serán sufragados por mitades por ambos cónyuges, previa justificación.

3.- Procede establecer el siguiente régimen de visitas a favor de Bernardo para disfrutar en compañía del menor los sábados de 17:00 horas a 20:00 horas, sin pernocta y debiendo recoger y reintegrar al menor en el domicilio materno, sito en la CALLE000 nº NUM000 piso NUM000 NUM001 de Getafe.

No procede imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifiquese la sentencia a las partes, haciéndoles saber que la presente sentencia no es firme y que contra ella podrán interponer en su caso, ante este Juzgado, Recurso de Apelación en el plazo de cinco días desde su notificación.

Una vez firme esta resolución, anótese al margen de la inscripción de matrimonio."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de DON Bernardo , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, suspenda la obligación de pasar pensión de alimentos para el hijo llamado Jenaro al reconocer la Sra. Carla que no es hijo del ahora apelante y ello hasta que se resuelva el proceso de paternidad que se va a instar por esta parte; en otro caso, de mantenerse la obligación de tener que pasar pensión de alimentos, se debe rebajar su cuantía al considerarse desproporcionada la cantidad señalada por el órgano judicial "a quo" y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 30 de septiembre de 2010.

CUARTO.- Frente a tal pretensión, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 21 de octubre de 2010; y, finalmente, el Ministerio Fiscal, en informe de fecha 25 de octubre de 2010 pide la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión del motivo que llevó a la representación legal del Sr. Bernardo a apelar la sentencia de instancia, es llegado el momento de dar respuesta concreta a la anunciada pretensión a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y en consideración a las circunstancias concurrentes. Alega la parte apelante en su recurso, abuso de derecho en las pretensiones que suplica en su demanda la Sra. Carla y con respecto a su hijo llamado Jenaro de pensión de alimentos para el hijo y a cargo del Sr. Bernardo cuando en la prueba del interrogatorio dicha Sra. Carla reconoce y se ha plasmado en el acta del juicio oral (folio 125 y siguientes), que el Sr. Bernardo no es el padre de su hijo Jenaro y tal reconocimiento lo recoge en su sentencia el órgano judicial "a quo". Conforme a doctrina jurisprudencial constante emanada de nuestro Tribunal Supremo (vid.: SS.T.S. de 28 de noviembre de 1967 , 5 de junio de 1972 , 3 de enero de 1992 , 30 de mayo de 1998 y 21 de diciembre de 2000 ): "el abuso de derecho solo procede, como institución de equidad, cuando el derecho se ejercita con intención bien decidida de causar daño a otro o utilizando de modo anormal y contradictor de la armónica convivencia social. Su apreciación exige que la base fáctica ponga de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo)".

SEGUNDO.- Partiendo de lo que antecede; del estudio de las actuaciones y tras valoración conjunta de la prueba obrante en autos; cabe decir en este momento que procede estimar el presente recurso de apelación y no sólo procede suspender la obligación de abonar la pensión de alimentos establecida para el hijo a cargo del apelante; sino que al ser materia de derecho público; de "ius cogens"; necesario; en la que el órgano judicial puede actuar de oficio; es lo procedente en el caso no señalar pensión de alimentos en este procedimiento para el hijo Jenaro y a cargo del Sr. Bernardo ya que a las dudas que tenía este señor sobre su paternidad; la madre, doña Carla , RECONOCE, en prueba de interrogatorio de parte, que el demandado, Sr. Bernardo , NO ES EL PADRE, reconocimiento que en este proceso es prueba suficiente, al menos para no establecer, hoy por hoy, pensión de alimentos a cargo del demandado, ni visitas. No se comparte el criterio del órgano judicial "a quo" ni del Ministerio Fiscal de ser procedente señalar pensión de alimentos y visitas por constar el demandado como padre en el Registro Civil y no haber ejercitado acción de paternidad; lo procedente es, consideramos, no señalar pensión de alimentos a cargo del demandado, ni visitas, hasta que la inscripción registral se regularice o acomode a la realidad de hecho extrarregistral y contra tabulas; pues se insiste, se parte en este proceso de que la demandante RECONOCE que el demandado NO ES EL PADRE; entenderlo de otro manera significaría admitir el abuso de derecho.

TERCERO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398/2 de la L.E.C .; al estimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por DON Bernardo , representado por el Procurador DON LUIS GOMEZ LINARES; contra la sentencia de fecha 15 de junio de 2010; del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Getafe; dictada en el proceso sobre divorcio número 690/2009 ; seguido con DOÑA Carla , representada por el Procurador DON JOSE MANUEL DIAZ PEREZ; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución en el sentido de declarar que en presente proceso no cabe fijar pensión de alimentos y visitas para el hijo llamado Jenaro y a cargo del Sr. Bernardo al no ser éste el padre según reconoce doña Carla ; confirmándose el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a