Sentencia Civil Nº 571/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 434/2011 de 29 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.03.2-10/801198

A.p.ordinario L2 434/11

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 4 (Gernika)

Autos de Pro.ordinario L2 400/10

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Recurrente: Josefina

Procurador/a: JACOBO BELMONTE GARCIA

Recurrido: Pedro Antonio

Procurador/a: JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ

SENTENCIA Nº 571/11

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

En Bilbao, a veintinueve de julio de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, los presentes autos de procedimiento ordinario nº 400/10 , procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Guernica-Lumo y seguidos entre partes: Como apelante-demandada D.ª Josefina , representada por el procurador Sr. Jacobo Belmonte García y defendida por el letrado Sr. Ismael Oar-Arteta Undabeitia, y como apelada-demandante que se opone al recurso de apelación D. Pedro Antonio , representado por el procurador Sr. Juan Carlos Ruiz Gutierrez y defendido por el letrado Sr. Francisco Javier Saez Gabicagogeascoa; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 3 de marzo de 2011 .

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia de instancia de fecha 3 de marzo de 2011 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Estimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Muniategui Landa en nombre y representación de D. Pedro Antonio contra Dª. Josefina representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gorroño Mentxaka debo declarar y declaro:

-La NULIDAD PARCIAL del testamento de Dª. Fátima en lo que se refiere a bienes troncales.

-La TRONCALIDAD de los bienes que se han descrito en el Fundamento Jurídico Tercero, en relación con la escritura de manifestación y aceptación de herencia otorgada por el propio actor, la causante y Dª. Ana María, fallecida el 15 de octubre de 2006, con el número 2396 del protocolo notarial a los folios de clase 8ª números 0B6854116-V, 0B6854117, 0B6854117-V, 0B6854118, 0B6854118-V, 0B6854119, 0B6854119-V, 0B6854120, 0B6854120-V, 0B6854121.

-A D. Pedro Antonio como heredero ab intestato en cuanto a los bienes troncales ya descritos o que pudieran aparecer,

-con imposición a Dª. Josefina de la obligación de estar y pasar por las anteriores declaraciones.

Con expresa imposición de costas a la demandada."

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 434/11 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO OLASO AZPIROZ .

Fundamentos

PRIMERO.- No se discute en este procedimiento que el actor D. Pedro Antonio es el único pariente tronquero de su hermana Fátima ya fallecida; tampoco que esta era vizcaína aforada y que otorgó testamento el 23 de Febrero de 2010 por el que nombró heredera universal de todos sus bienes a la demandada Dª Josefina , excluyendo expresamente del testamento a sus parientes; tampoco se discute que Dª Fátima era propietaria, a su fallecimiento, de los inmuebles que se le adjudicaron en la escritura de manifestación y aceptación de herencia otorgada el día 16 de Noviembre de 1.978 por el Notario Sr. Gomeza Ozámiz, inmuebles inventariados con los números 5, 6-a), 6-b) y una cuarta parte indivisa de las fincas inventariadas y descritas a las letras A), B) y C) del nº 7 de la citada escritura, a la que nos remitimos (Documento nº 11 de la demanda), inmuebles todos ellos radicados en la localidad de Ea (Vizcaya), tierra llana, y que provienen del tronco común de ambos litigantes, D. Edemiro y Dª Julieta .

Lo que D. Pedro Antonio pretendía en su demanda es que, con declaración de troncalidad de los bienes inmuebles antedichos, se declare asimismo la nulidad parcial del testamento otorgado por su hermana Dª Fátima , declarándosele heredero "ab intestato" de la causante Dª Fátima en cuanto a dichos bienes.

La demandada Dª Josefina se opuso a dicha pretensión alegando que, como quiera que los inmuebles antedichos se encuentran ubicados en suelo urbano, no tienen carácter trocal; manteniendo asimismo que el actor ha perdido su condición de vizcaíno infanzón por residir en Sevilla desde hace algún tiempo.

La sentencia dictada en primera instancia, con razonamientos tan amplios como meticulosos, estimó íntegramente la demanda; resolución que es objeto de recurso por la demandada Dª Josefina .

SEGUNDO.- Reitera en esta alzada la recurrente que los bienes inmuebles de que se trata carecen de la condición de troncales, al estar ubicados en suelo urbano o urbanizable programado, invocando a tal efecto el artº 114 de la Ley 3/1.992, de 1 de Julio, de Derecho Civil Foral del País Vasco , norma que entiende aplicable por lo dispuesto en el artº 3 del Código Civil en relación con la Exposición de Motivos de aquella.

La sentencia de instancia resuelve acertadamente esta cuestión en su fundamento jurídico tercero; el artº 114 de la Ley 3/92 regula las transmisiones a título oneroso de los inmuebles troncales y el derecho a la adquisición preferente que tienen los parientes tronqueros una vez producidos los llamamientos forales, dándose lugar incluso a la nulidad de transmisión si dichos llamamientos no se hicieran.

En el presente caso nos encontramos por el contrario ante una transmisión a título gratuito, a la que es absolutamente ajena la norma que la apelante invoca, excepción para suelos urbanos incluida, por lo que no puede ser aplicada, ni siquiera por la vía del artº 3 del Código Civil , precepto que, si bien se lee, incluso perjudica a quien lo está esgrimiendo; habrá de estarse, por tanto, a la regla general sobre troncalidad, prohibición de disponer en favor de terceros no tronqueros, etc., prevista en los artículos 17 , 19 y demás concordantes de la Ley de Derecho Civil Foral del País Vasco y previsión de nulidad del artº 24 del propio texto.

TERCERO.- En su segundo motivo, la apelante vuelve a referirse al hecho de que D. Pedro Antonio vive en Sevilla desde hace años, si bien afirma algo que no se ha constatado en autos, que reside allí desde hace más de diez años, como dando a entender que ya ha perdido la vecindad civil vizcaína aforada conforme al artº 14, apartado 5-2º del Código Civil ; no consta, en absoluto, esa permanencia continuada en Sevilla durante más de 10 años; y, aún en el caso de haberse producido, ello no implica la pérdida de la vecindad civil vizcaína a los efectos de troncalidad, como expresamente se dispone en el artº 23 de la Ley 3/92 , lo que el propio apelante viene a reconocer.

Si esto es así, el recurso carece de todo sentido; lo previsto en el artº 3 del Código Civil perjudica de nuevo al apelante y, en resumen, la sentencia de instancia deberá ser confirmada.

CUARTO.- Se imponen las costas del recurso a la parte apelante, en aplicación de lo dispuesto en el artº 398 LEC .

Respecto al depósito constituido por el recurrente, debe procederse conforme a lo dispuesto en el apartado 9 de la DA 15ª de la LOPJ y, por tanto, ha de ser transferido por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Josefina contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 4 de Guernica-Lumo en el juicio ordinario nº 400/2010 del que este rollo dimana, confirmamos íntegramente dicha resolución e imponemos las costas del recurso a la parte apelante.

La confirmación de la resolución recurrida conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir, que será transferido por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0434 11. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.