Sentencia Civil Nº 571/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 2197/2007 de 19 de Julio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Julio de dos mil once.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal interpuesto respecto la Sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Quinta, como consecuencia de autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Bilbao; cuyo recurso fue interpuesto por la entidad INGENIERIA K-4, S.A., representada por la Procurador Dª. Cristina Palma Martínez; siendo parte recurrida, la entidad CONSTRUCCIONES OLABARRI, S.L., representada por el Procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia. Autos en los que también ha sido parte D. Torcuato .

Antecedentes

PRIMERO.- 1.- La Procurador Dª. Isabel Apalategi, en nombre y representación de la entidad K-4 Ingeniería, S.A., interpuso demanda de Juicio Ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Bilbao, siendo parte demandada la entidad Construcciones Olabarri, S.L. y D. Torcuato ; alegando los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "condenando solidariamente a los demandados al pago de la cantidad de 1.620.934 ,11 euros (269.700.742 ptas.), más los intereses legales a partir del décimo día siguientes a la percepción por parte de la U.T.E. CONSTRUCCIONES OLABARRI , S.A. y D. Torcuato, de los pagos de la obra "Jineta 1 Albacete" , intereses que ascienden provisionalmente, sin perjuicio de ulterior liquidación a la cantidad de 1.474.383,90 euros (245.316.839 pesetas), así como al abono de todas las costas causadas. Igualmente solicito que se declare la obligación de INGENIERIA K4 S.A. de devolver a D. Ambrosio la cantidad de 232.840,11 euros, más sus intereses legales desde que procedió al pago como avalista de INGENIERIA, K4 S.A. que sin perjuicio de su posterior liquidación ascienden a 144.520,35 euros, totalizando un total de 377.360 ,46 euros.".

2.- La procurador Dª. Marta Arruza Doueil, en nombre y representación de D. Torcuato, contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "desestimando la demanda interpuesta por la mercantil "K4 INGENIERIA, S.A.", absuelva a mi representado, D. Torcuato , de todos los pedimentos contenidos en la misma, con expresa imposición de las costas a la parte actora.".

3.- El Procurador D. Alberto Arenaza Artaba , en nombre y representación de Construcciones Olabarri, S.L., contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia por la que se desestime la demanda con imposición de costas a la parte actora.

4.- Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos , las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Dos de Bilbao, dictó Sentencia con fecha 24 de febrero de 2.006, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda seguida a instancia de la mercantil K-4 INGENIERIA S.A., representada por la Procuradora Dª. Isabel Apalategui Arrese y asistida por el Letrado D. Fernando García-Capelo Villalva, contra CONSTRUCCIONES OLABARRI, S.L. y D. Torcuato, representada la primera por el Procurador D. Alberto Arenaza Artabe y asistida por el letrado D. Fernando Lamikiz Garai, y representada la segunda por la Procuradora Dª. Marta Arruza Doueil y asistida por el Letrado D. Iñaki Urgoiti Martín, debo de absolver y absuelvo a los expresados demandados de todas cuantas reclamaciones se efectúan en su contra en el presente procedimiento y todo con expresa imposición de todas las costas generadas en el mismo a la actora K-4 Ingeniería S.A. , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de la entidad K-4 Ingeniería, S.A., la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Quinta, dictó Sentencia con fecha 14 de septiembre de 2.007, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de K4 Ingeniería S.A. contra la Sentencia dictada el día 24 de febrero de 2006 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Bilbao en el Juicio Ordinario nº 728/04, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución con expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.".

TERCERO.- La Procurador Dª. Isabel Apalategui Arrese, en nombre y representación de la entidad Ingeniería K4 , S.A., interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la audiencia Provincial de Bilbao, sección Quinta, respecto la Sentencia dictada en grado de apelación de fecha 14 de septiembre de 2.007, con apoyo en los siguientes motivos,MOTIVOS DEL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL:Primero.- Se denuncia infracción de los arts. 209, regla 3ª y 218.2 de la L.E.C. y art. 24 de la CE . Segundo.- Se alega infracción del art. 218.1, 456.1 y 465.4 de la LEC y 24 de la CE. Tercero .- Se alega infracción del art. 24 de la CE. MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACION:Primero.- Se denuncia infracción de los arts. 128 y 141 de la LSA .Segundo.- Se alega infracción del art. 1.205 del Código Civil. Tercero .- Se alega violación del art. 8.8 e) , norma 10) de la Ley 18/1982 .

CUARTO.- Por Providencia de fecha 21 de noviembre de 2.007, se tuvo por interpuesto recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, acordándose remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

QUINTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparecen, como parte recurrente, la entidad INGENIERIA K-4 , S.A., representada por la Procurador Dª. Cristina Palma Martínez; y como parte recurrida, la entidad CONSTRUCCIONES OLABARRI, S.L., representada por el Procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia.

SEXTO.- Por esta Sala se dictó Auto de fecha 6 de octubre de 2009, cuya parte dispositiva es como sigue: "NO ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto por la representación procesal de "K-4 INGENIERÍA, S.A." contra la sentencia , de fecha 14 de septiembre de 2007, dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 5ª), en el rollo de apelación nº 399/2006 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 728/2004 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Bilbao, con imposición de las costas del mismo a la parte recurrente. ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de "K-4 INGENIERÍA , S.A." contra la mencionada Sentencia.".

SEPTIMO.- Dado traslado, el Procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia, en representación de la entidad Construcciones Olabarri, S.L., presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario.

OCTAVO.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 6 de julio de 2.011 , en que ha tenido lugar.

Ha sido ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jesus Corbal Fernandez,

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del proceso versa sobre una reclamación de cantidad que ejercita una empresa contra los miembros de una Unión Temporal de Empresas, que fundamenta en la ejecución de una obra pública que según la entidad demandante fue efectuada por ella y cobrada por los miembros de la U.T.E.

El 22 de julio de 2.004 la entidad mercantil K-4 INGENIERÍA, S.A. dedujo demanda contra CONSTRUCCIONES OLABARRI, S.L. y Dn. Torcuato, como miembros de la UTE Construcciones Olabarri, S.L. - Torcuato, solicitando: 1. Se condene solidariamente a los demandados al pago de la cantidad de 1.620.934 ,11 euros, más los intereses legales a partir del décimo día siguiente a la percepción por parte de la UTE, de los pagos de la obra "Gineta 1 Albacete", intereses que ascienden provisionalmente, sin perjuicio de ulterior liquidación , a la cantidad de 1.474.383,90 euros. Y, 2. Se declare la obligación de K-4 Ingeniería, S.A. de devolver a Dn. Ambrosio la cantidad de 232.840 ,11 euros más sus intereses legales desde que procedió al pago como avalista de K-4 Ingeniería S.A., que, sin perjuicio de su ulterior liquidación, ascienden a 144.520 ,35 euros, totalizando un total de 377.360,46 euros.

El fundamento de la demanda radica en que UTE, a quien se le había adjudicado la obra "Gineta 1 Albacete" y cedido a K-4 Ingeniería S.A., la cual realizó la misma, percibió los pagos correspondientes a la realización sin haberla efectuado.

La Sentencia dictada por el juzgado de 1ª Instancia número 2 de Bilbao el 24 de febrero de 2.006, en los autos de juicio ordinario número 728 de 2.004, desestima la demanda y absuelve a los demandados.

Dicha Sentencia establece los siguientes hechos probados: 1. La U.T.E. Construcciones Olabarri S.L. - Torcuato se constituyó por ambas empresas en escritura pública de 20 de diciembre de 1.988, nombrándose Gerente a Dn. Ricardo ; 2. La entidad mercantil [actora] K-4 Ingeniería , S.A. se constituyó en documento privado de 23 de diciembre de 1.988 y en escritura pública de 21 de diciembre de 1.988; 3. Dn. Ricardo es a la vez el consejero-delegado y el secretario de tal empresa; 4. El 14 de diciembre de 1.990 , Construcciones Olabarri , S.L. cedió su participación en la U.T.E. a la mercantil Euro-Barter, S.A. en escritura pública , resultando ser también Dn. Ricardo tanto el representante legal de Euro-Barter, S.A. como de la propia U.T.E. mencionada; 5. Por escritura pública de 23 de febrero de 1.989 la U.T.E. cedió a K-4 Ingeniería S.A. (con subrogación en todos los Derechos y obligaciones) la obra de la Gineta de Albacete; 6. La cesión anterior fue gratuita e intervino otra vez más Dn. Ricardo, como representante legal tanto de la U.T.E. como de K-4 Ingeniería S.A.; 7. No se ha acreditado por la actora, ni que la cesión expresada en el apartado anterior no fuera gratuita, ni que mediara en ella un precio de ocho millones de pesetas abonados al parecer por K-4 Ingeniería S.A. al Sr. Franco, ni que Construcciones Franco o Dn. Torcuato tuvieran conocimiento de tal escritura de cesión o de la cesión propiamente dicha hasta que no recibieron la demanda rectora de esta litis; 8. El 19 de diciembre de 1.988 Dn. Torcuato cedió en documento privado su participación en la U.T.E. a la mercantil Caroni S.A. , que se elevó a escritura pública el 5 de marzo de 1.990, resultando ser también Dn. Ricardo el legal representante tanto de dicha sociedad Caroni S.A. como de la U.T.E., lo que fue reconocido y ratificado por el Sr. Ricardo en escritura pública de 17 de febrero de 1.992.

Asimismo se considera probado que «ni el Sr. Franco ni el Sr. Torcuato intervinieron para nada en la obra de la Gineta en Albacete, que no pusieron o aportaron ningún dinero para el sufragio o financiación de tal obra ni cobraron una sola peseta de la misma, que no llegaron ni a conocerla o visitarla, que no conocía a D. Ricardo ni han tenido después y hasta la fecha ninguna relación con él , que ni tan siquiera han llegado a conocer a los socios miembros actuales o que fueron de la actora K-4 INGENIERIA S.A. , y finalmente, que desde 1.989 hasta la fecha dichos Don Franco y Torcuato no han sabido nada ni han tenido noticia alguna relacionada con todo este asunto, puesto que ni tan siquiera fueron citados en ninguna calidad en el proceso penal que se siguió contra D. Ricardo ».

Con base en los hechos declarados probados la Sentencia de primera instancia aprecia, en síntesis: a) falta de legitimación pasiva por las cesiones efectuadas por Construcciones Olabarri, S.L. y por Dn. Torcuato ; b) prescripción extintiva de las acciones; c) el carácter de cuestión nueva de la impugnación de la novación; y, d) que ni a Construcciones Olabarri, S.L ni a Dn. Torcuato se les puede culpar o responsabilizar de los daños cuyo supuesto importe se reclama por K-4 Ingeniería S.A. porque el único responsable es el Sr. Ricardo, y, en todo caso , serían achacables a "culpa in eligendo" e "in vigilando" de los socios de K-4 Ingeniería S.A.

La Sentencia dictada por la sección Quinta de la audiencia Provincial de Bilbao el 14 de septiembre de 2.007, en el Rollo de apelación número 399 de 2.006, desestima el recurso de apelación de K-4 Ingeniería S.A. y confirma la resolución apelada. La Sentencia se fundamenta en la falta de legitimación pasiva de los demandados por dos razones: la cesión de contrato a favor de Caroni, S.A. y de Euro Barter S.A. y en que ni Construcciones Olabarri, S.L. ni Dn. Torcuato tuvieron intervención en la obra La Gineta I , ni en su ejecución, ni en sus movimientos económicos.

Por la entidad mercantil INGENIERIA K-4 S.A. se interpuso recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, el primero de los cuales fue inadmitido y el segundo admitido por Auto de esta Sala de 6 de octubre de 2.009 . El recurso de casación se integra por tres motivos en los cuales se denuncia: infracción de los artículos 128 y 141 de la Ley de Sociedades Anónimas , al admitir que un Consejero delegado mancomunado obligue en solitario, sin la concurrencia de otro Consejero Delegado, a la sociedad (motivo primero); infracción del art. 1.205 del Código Civil, al admitir una novación sin existencia de consentimiento expreso y sin un auténtico consentimiento tácito concluyente (motivo segundo); e infracción del art. 8.8 e), norma 10 de la Ley 18/1982, al no aplicar la responsabilidad solidaria de las empresas que compone una UTE (motivo tercero).

SEGUNDO.- El recurso de casación interpuesto por la actora K 4 Ingeniería S.A. no puede prosperar porque la Sentencia recurrida desestima la demanda con base en dos razones principales, las cuales ya habían sido también apreciadas en la Sentencia de primera instancia, que son la existencia de la cesión de contrato y en que los demandados no tuvieron intervención en la obra La Gineta I, ni en su ejecución , ni en sus movimientos económicos, de modo que aunque cupiere (hipotéticamente) estimar cualquiera de los dos primeros motivos relativos a la cesión , siempre subsistiría la segunda "ratio decidendi" desestimatoria, la cual no es atacada en la casación porque el tercer motivo es artificioso, dado que el efecto de solidaridad a que se refiere solo es posible previa condena al pago de una deuda, que, en el caso, resulta inexistente.

La reclamación de la demanda se sustenta en tres datos básicos: a) que la ejecución de la obra "Impulsiones y red de tuberías en la zona de Concentración Parcelaria de Gineta I, Albacete" fue efectivamente realizada por K-4 Ingeniería S.A.; b) que consta pagada la misma a la U.T.E. Construcciones Olabarri, S.L. - Torcuato ; y, c) que no consta que se haya pagada cantidad alguna a Ingeniería K-4 S.A. a quien se debían abonar las cantidades percibidas. Pues bien , no solo no consta la percepción por los demandados de las sumas que se le reclaman, sino que incluso la sentencia recurrida, como la de primera instancia, niegan tal cobro , sin que su apreciación haya sido desvirtuada. El hecho de que se trata tiene el carácter de constitutivo básico de la pretensión actora, y por consiguiente incumbía a la actora la carga de su prueba (art. 217.2 L.E.C. ), y al no hacerlo debe sufrir las consecuencias desfavorables de su omisión.

La anterior apreciación hace estéril cualquier razonamiento acerca de los dos primeros motivos, porque, con independencia de que el régimen legal general en la materia pudiera otorgar un cierto apoyo al primer motivo, aunque en el supuesto concreto dadas las circunstancias concurrentes no cabe desconocer la razonable apreciación de la Sentencia recurrida, en cualquier caso, la falta de la condición de deudores de los demandados excluye cualquier posibilidad de condena de los mismos, por lo que siempre sería de aplicación la doctrina de la equivalencia de resultados o del efecto útil , que determina la desestimación del recurso cuando éste resulta improsperable por otros razonamientos aunque cupiere estimar algún motivo.

TERCERO.- La desestimación del recurso de casación conlleva la condena de la parte recurrente al pago de las costas causadas (art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la LEC).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que desestimamos el recuso de casación interpuesto por la representación procesal de INGENIERIA K 4, S.A. contra la Sentencia dictada por la sección Quinta de la Audiencia Provincial de Bilbao el 14 de septiembre de 2.007, en el Rollo de apelación número 399 de 2.006, y condenamos a la parte recurrente al pago de las costas procesales causadas.

Publíquese esta resolución conforme a derecho y devuélvanse a la audiencia de procedencia los autos originales y rollo de apelación remitidos , con testimonio de esta Resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATI.V.A. pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Jesus Corbal Fernandez.- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.- Encarnacion Roca Trias.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesus Corbal Fernandez, ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.