Sentencia Civil Nº 571/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1038/2011 de 18 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1038/2011-A

JUZGADO INSTRUCCIÓN 6 ARENYS DE MAR.EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

GUARDA Y CUSTODIA NÚM. 8/2009

S E N T E N C I A Nº 571/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de septiembre de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia, número 8/2009 seguidos por el Juzgado Instrucción 6 Arenys de Mar.Exclusivo violencia sobre la mujer, a instancia de Dª. Leocadia , representada por la procuradora Dª. EVA PUIG GRACIA y dirigida por la letrada Dª. MARIA DEL CARMEN JIMENEZ JIMENEZ, contra D. Mario , incomparecido en esta alzada; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de junio de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda de ruptura de unión estable de pareja presentada por la representación procesal de Doña. Leocadia contra D. Mario y decreto las siguientes medidas:

- El mantenimiento de la patria potestad compartida de los hijos comunes a favor de ambos progenitores, D. Mario y Doña. Leocadia , sin que Mario pueda abandonar el territorio español con sus hijos sin consentimiento expreso de la madre de los menores.

- La atribución de la guarda y custodia de los menores Aminatu, Fatumata, Abdouli Jadiri, Mohamed y Abubakri a favor de la madre, estableciendo el siguiente régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, en defecto de acuerdo:

a. El padre podrá visitar a sus hijos Aminatu, Fatumata, Abdouli Jadiri, Mohamed y Abubakri los sábados y domingos alternos, debiendo recoger a los menores los citados días a las 10.00 horas en el domicilio materno y reintegrándolos en éste el mismo día a las 20:00 horas, sin pernocta.

En el caso de que el día inmediatamente anterior o posterior al fin de semana sea festivo, quedará el fin de semana prorrogado, incluyéndose tal día dentro del régimen de visitas.

b. En el supuesto de que D. Mario acredite judicialmente disponer de domicilio estable en territorio español, se establece un régimen normalizado de visitas a favor del progenitor no custodio, en defecto de acuerdo entre ambos progenitores, en los siguientes términos:

- El padre podrá visitar a sus hijos los fines de semana alternos primero, tercero y en su caso quinto de cada mes, debiendo recoger a los menores el sábado a las 10:00 horas en el domicilio materno y reintegrándolos en el mismo el domingo a las 20:00 horas.

En el caso de que el día inmediatamente anterior o posterior al fin de semana sea festivo, quedará el fin de semana prorrogado, incluyéndose tal día dentro del régimen de visitas.

- En las vacaciones de verano, el padre tendrá derecho a disfrutar de sus hijos durante el mes de julio los años impares, y el mes de agosto los años pares, recogiéndolos del modo antes indicado a las diez de la mañana del día uno de julio en el domicilio mencionado y reintegrándolos en el mismo el día 31 de julio, a las ocho de la tarde, en los años impares. Y recogiéndolos en el domicilio materno, del mismo modo, el primero de agosto a las diez de la mañana, y reintegrando a los menores, también en el citado domicilio, el 31 de agosto a las ocho de la tarde los años pares.

- En las vacaciones de Navidad tendrá derecho a recoger a los hijos comunes, en el domicilio materno, a las diez de la mañana el día 24 de diciembre y reintegrarlos al mismo a las dos de la tarde del día 31 de diciembre, los años pares. En los impares, recogerá a Aminatu, Fatumata, Abdouli Jadiri, Mohamed y Abubakri en el domicilio reseñado a las diez de la mañana del día 31 de diciembre y los reintegrará a las dos de la tarde del día cinco de enero, también en el mismo domicilio.

- En las vacaciones de Semana Santa tendrá derecho a recoger a los menores en el domicilio materno el Jueves Santo a las diez de la mañana y reintegrarlos en el mismo domicilio el Sábado Santo a las dos de la tarde.

- Don. Mario satisfará una pensión de alimentos por importe de 120 euros mensuales a favor de cada uno de sus hijos (600 euros totales), cantidad que ingresará en la cuenta que designe Doña. Leocadia dentro de los primeros cinco días de cada mes, estableciendo como cláusula de actualización su revisión anual y automática en la misma proporción que el IPC que publique el INE, con efecto de junio de cada año. Asimismo, cada uno de los progenitores abonará la mitad de los gastos extraordinarios, previo consentimiento y acreditación.

- No se hace especial pronunciamiento en costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria dejó transcurrir el plazo sin hacer oposición alguna; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 5 de septiembre de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en procedimiento de guarda y custodia seguido en rebeldía procesal del demandado y cuya parte dispositiva consta en los antecedentes de hecho de la presente resolución es objeto de recurso de apelación por la demandante, Doña. Leocadia . La parte actora funda su recurso en los motivos siguientes: a) infracción del artículo 83 del Código de Familia de Catalunya respecto al pronunciamiento relativo a la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar interesando la atribución a la recurrente, b) error en la valoración de la prueba respecto al pronunciamiento relativo a la patria potestad y régimen de visitas interesando la privación de aquella y la supresión del régimen de visitas subsidiariamente acordado al no haber sido peticionado por la recurrente y c) error en la determinación de la pensión de alimentos para los cinco hijos comunes menores de edad solicitando se fije ésta en cuantía de 150 euros para cada uno de ellos.

SEGUNDO.- La concreta legislación aplicable al supuesto debatido es la contenida en la LUEP, y no la contenida en el Código de Familia de Catalunya. No obstante ello y si bien no debe aplicarse automáticamente y con carácter general la "analogia iuris", la jurisprudencia de nuestro Tribunal Superior ha acudido a la analogía para regular situaciones no expresamente contempladas en aquella ley en el caso de la existencia de hijos comunes menores de edad. Así la sentencia del TSJC de fecha 3 de diciembre de 2009 de forma expresa aplica analogicamente el artículo 83,.2 a) del Código de Familia de Catalunya, (CF), al caso de unión estables de pareja con hijos menores de edad, atribuyendo el derecho a la madre por razón de la guarda atribuida y hasta el cese de ésta.

En este caso, el demandado abandonó el territorio español en agosto de 2008, tras la ruptura de la pareja, quedando la hoy recurrente al cuidado de forma exclusiva de los cinco hijos comunes. La vivienda de alquiler que constituía el domicilio familiar debe ser atribuida a la esposa por razón de la guarda y de conformidad con lo establecido en el artículo 83.2 a) CF en el que expresamente se determina tal atribución del derecho de uso de forma preferente por razón de la guarda y mientras dure ésta.

TERCERO.- La segunda cuestión controvertida es la relativa a la privación de la patria potestad pretendida por la recurrente al amparo del artículo 136 CF .

El artículo 135, C.F ., aplicable al supuesto de autos por razones de vigencia temporal dispone que "el padre y la madre pueden ser privados de la titularidad de la patria potestad solo por sentencia firme, fundamentada en el incumplimiento grave o reiterado de sus deberes, o por sentencia dictada en causa penal o matrimonial. La privación no afecta a la obligación de hacer todo lo necesario por asistir a los hijos menores ni de prestarles alimentos en sentido más amplio". Asimismo el artículo 137.3 del mismo texto legal establece que la potestad es ejercida exclusivamente por el padre o la madre en los casos de imposibilidad, ausencia o incapacidad del otro progenitor o por cualquier otra causa que impida este ejercicio".

El Código Civil de Catalunya cuya entrada en vigor se produjo el 1º de enero de 2011 dispone sobre el particular en el artículo 236.6 º 1 que "Los progenitores pueden ser privados de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento grave o reiterado de sus deberes. Existe incumplimiento grave si el hijo menor o incapacitado sufre abusos sexuales o maltratos físicos o psíquicos, o si es víctima directa o indirecta de violencia familiar o machista. 2. Existe causa de privación de la potestad parental sobre el menor desamparado si los progenitores, sin un motivo suficiente que lo justifique, no manifiestan interés por el menor o incumplen el régimen de relaciones personales durante seis meses."

La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones al respecto interpretando de forma restrictiva las causas y supuestos en los que la privación de la patria potestad resulta procedente por cuanto las leyes civiles sancionadoras, con pérdida de derechos, son de interpretación restrictiva. La patria potestad está concebida legalmente en beneficio de los hijos y requiere el cumplimiento de los deberes que de ella derivan y que la ley catalana vigente al tiempo de la interposición de la demanda contiene en el Codi de Familia de Catalunya siendo el homónimo el art. 154 CC . ( SSTS de 18 octubre 1996 y 6 julio 1996 ). Cualquier limitación a su ejercicio debe estar de acuerdo con el principio de protección del interés de los menores. La privación de la patria potestad, en cuanto sanción máxima, debe pues reputarse excepcional por su gravedad y sólo podrá acordarse en casos. En este caso no se ha acreditado de forma cumplida e inequívoca peligro, perjuicio o perturbación para los hijos más allá de la pasividad, desapego o indiferencia del padre que este tribunal entiende que no es acreedor de la privación o exclusión de la patria potestad. Sin embargo la situación concurrente y la constatación de la ausencia del padre desde agosto de 2008 y de su falta de interés en el devenir cotidiano de los cinco hijos habidos con la hoy recurrente, dificultan gravemente el ejercicio conjunto de la potestad, lo que conduce a estimar conveniente acordar su ejercicio exclusivo por la madre al amparo de lo dispuesto en el artículo 137.3 del C.F en relación con el 138 del mismo texto legal , hoy replicados en los artículos 236.10 y 236.13 del Código Civil Catalán.

Esta declaración puede realizarse en sede del presente procedimiento matrimonial de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del Código de Familia de Catalunya pese a no haberse realizado una petición expresa relativa al ejercicio por mor del principio de quien pide lo mas pide tambien lo menos y atendida la naturaleza de orden público de la materia examinada.

CUARTO.- En punto al régimen de visitas establecido en la sentencia apelada, considerado lo expuesto y en concreto el desconocimiento de las actuales circunstancias personales, laborales y sociales del apelado y su total desvinculación de los cinco hijos, no se estima conveniente en interés de éstos establecer un régimen de visitas, siquiera el peticionado por la hoy recurrente y con el que se aquieta, porque no existen datos para poder fijar un régimen de comunicación con el progenitor no custodio que atienda y vele por el interés de los cinco hijos menores. En consecuencia procede suprimir el régimen de visitas establecido sin perjuicio de que por el progenitor no custodio, en la actualidad en situación de rebeldía procesal, se inste procedimiento de modificación al amparo del artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con lo preceptuado en el Código Civil de Catalunya.

QUINTO.- La pretensión relativa al incremento de la pensión de alimentos a 150 euros mensuales para cada uno de los hijos comunes no puede en cambio ser atendida. La falta de prueba sobre las concretas condiciones económicas del apelado no permiten incrementar la cifra establecida en la sentencia recurrida que se estima ponderada a los hechos y circunstancias concurrentes, máxime si se considera el número de hijos habidos entre los litigantes y que la pensión en junto asciende a 750 euros mensuales.

SEXTO.- Estimado en parte el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2º LEC .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Leocadia contra la sentencia de fecha 8 de junio de 2010 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Arens de Mar Exclusivo de violencia contra la mujer en autos de Guarda y Custodia nº 8/2009 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único extremo de:

1º.- Acordar el ejercicio exclusivo de la patria potestad por el progenitor custodio, Sra. Leocadia .

2º.- Suprimir el régimen de visitas establecido sin perjuicio de que por el progenitor no custodio, en la actualidad en situación de rebeldía procesal, se inste procedimiento de modificación al amparo del artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con lo preceptuado en el Código Civil de Catalunya.

Los restantes pronunciamientos que no sean incompatibles con los expresados permanecen invariables.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.