Sentencia Civil Nº 571/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 782/2012 de 22 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00571/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 4012768 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 782 /2012

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 975 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 42 de MADRID

De: Leandro

Procurador: PALOMA RUBIO CUESTA

Contra: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 DE MADRID

Procurador: MARIA DEL CARMEN HURTADO DE MENDOZA LODARES

Ponente : ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID , a veintidós de octubre de dos mil doce.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 975/2009, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante D. Leandro , representado por la Procuradora Dª Paloma Rubio Cuesta y defendido por Letrado, y de otra como demandada-apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 DE MADRID, representada por la Procuradora Dª Mª del Carmen Hurtado de Mendoza Ladares y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Madrid, en fecha 8 de junio de 2012, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : "Que debe desestimar y desestimo las demandas acumuladas en las presentes actuaciones interpuestas por la Procuradora Dª Paloma Rubio Cuesta en nombre y representación de D. Leandro contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 NUM000 de Madrid, absolviendo a dicha Comunidad demandada de las pretensiones contra ellas deducidas en dichas demandas y debo condenar y condeno al actor al pago de todas las costas causadas en el presente procedimiento.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 8 de octubre de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 16 de octubre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Habiéndose dictado sentencia en primera instancia, desestimatoria de los pedimentos deducidos en las demandas promovidas por la representación procesal de D. Leandro ejercitando acciones de impugnación de los acuerdos adoptados en las Juntas Generales celebradas los días 3-2- y 21-4-2009 por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, se alza en apelación la parte demandante en procura de una sentencia que revoque la recurrida y la sustituya por otra que acceda a lo impetrado en dichas demandas. Se fundamenta dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación, redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC , asentado en varios motivos de disentimiento, rubricados error en la apreciación de la prueba documental, lo que delimita el ámbito del enjuiciamiento en esta instancia.

En la alegación primera del recurso se mencionan por la parte apelante a modo de exordio una serie de hechos que entiende probados, reproduciendo sustancialmente la narración expresada en el relato histórico de las demandas, aunque tenga que reconocer que en el libro de actas no aparece recogido acuerdo expreso de distribuir el gasto de calefacción en función de elementos de redición de cada vivienda o local, esto es, uno de los pivotes en que hizo gravitar las peticiones formuladas en las demandas, poniendo ahora el acento, por un lado, en que desde el año 1969 las cuentas anuales y los presupuestos presentados se han aprobado por todos los propietarios, sin que haya habido votos en contra o impugnaciones, lo que resulta a toda luz irrelevante para el enjuiciamiento de la materia litigiosa y, por otro, en que teniendo en cuenta la no existencia de Estatutos, se optó por el sistema de distribución del gasto de calefacción en función del número de elementos de calefacción que cada copropietario tenía en su vivienda o local. Sin embargo, al razonar así se orillan una serie de circunstancias capitales para el enjuiciamiento, cuales son que 1º) en la certificación registral que por fotocopia se acompañó como documento nº 4 de la demanda consta que en la escritura de obra nueva y división horizontal del edificio se estableció que cada uno de los copropietarios en su día participarán en la propiedad del solar y demás bienes comunes de la casa en proporción al valor de su cuota de copropiedad. 2º) Abstracción hecha de que no puede confundirse un acuerdo de modificación de la cuota de participación con un acuerdo sobre el cambio en el sistema de reparto del consumo de la calefacción, en cuanto que para modificar la cuota de participación en los gastos comunes establecida en el título constitutivo debe existir acuerdo unánime de los propietarios, lo que aquí no ha sucedido, a diferencia de lo que acaece con la modificación en el sistema de reparto en el consumo de la calefacción, en la medida en que no se varía la cuota de participación asignado al piso o local, ni se alteran las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos, como ha precisado la STS de 24-1-2008 respecto a un cambio en el sistema de consumo de agua, donde se proclama que "sin una previsión legal estatutaria, para volver de un sistema a otro sería necesaria la mayoría de las comunes, al no modificarse la cuota o coeficiente de participación, ni las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos". 3) La circunstancia de que durante muchos años se haya efectuado el reparto del gasto de calefacción conforme al número de radiadores en modo alguno es óbice para que en un momento determinado la mayoría de los copropietarios decidan cambiar a un sistema distinto, sin que pueda aducirse la costumbre, ni el sistema de distribución del gasto de calefacción en función del número de elementos de radiación durante más de treinta años, ni que el Juzgador a quo ha confundido el coeficiente de propiedad, lo que con la cuota de participación, carece de argumentación específica, ni los demás alegatos vertidos en los demás motivos de impugnación. Es evidente que el pago de los gastos de acuerdo a los coeficientes, como tantas veces hemos declarado siguiendo una jurisprudencia consolidada, no es férreo ni cerrado, cual se desprende inequívocamente del tenor del artículo 5 de la LPH y, más específicamente, de su artículo 9, al disponerlo claramente en su regla quinta, donde se contempla la contribución no solo con arreglo a la cuota de participación, sino también a lo especialmente establecido, con lo que viable que se adopten otros sistemas de abono de los gastos comunes, lo que ha sido proclamado por la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, al tener en cuenta que mediante los Estatutos puede modificarse el título en lo relativo a la fijación de cuotas de participación ( STS de 6-7-1991 ) o que cabe dispensar determinados gastos ( STS 6-1-1991 , entre otros) o que procede, para supuestos concretos o anualidades precisadas, el sistema de reparto igual y no proporcional para todos los copropietarios. Ahora bien, en el supuesto controvertido no puede preterirse que en manera alguna se estableció en el título constitutivo un sistema de distribución del gasto de la calefacción en proporción al número de elementos de radiación instalados en cada vivienda o local y por simple mayoría se decidió cambiar ese sistema por el de cuota de participación, lo que entrañaría una conculcación del artículo 9-5 del citado texto legal , sino que lo acordado en las Juntas a que se circunscriben las impugnaciones fue la distribución de un gasto, por lo demás, conforme a los coeficientes de participación fijados en el título constitutivo, lo que supone tan sólo una expresión de la voluntad general de la Junta. Otro entendimiento no abocaría más que a petrificar un acuerdo sin posibilidad de modificación alguna en el futuro, lo que carece de todo refrendo legal. No puede aseverarse que desde hace más de treinta años ha venido rigiendo el sistema del reparto de gasto de calefacción con arreglo a los elementos de radiación, ya que ello pugna abiertamente con el hecho de que en la Junta General de 30-10-1990 se aprobase un aumento de la cuota general en un 24% sin mención alguna a elementos de radiación. Pero con ser cierto que el sistema antedicho ha venido imperando en la Comunidad desde hace muchos años, ello carece del relieve que se le asigna si la Comunidad de Propietarios decidió en el año 2009 cambiar el sistema de distribución del gasto por mayoría, no pudiendo invocarse la costumbre como fuente de derecho si la misma sólo puede aplicarse en defecto de ley aplicable, siendo llano que la LPH establece en los artículos 5 y 9-3 preceptos sobre la forma de contribución a los gastos comunes. Tampoco se alcanza a entender que se asevere que se ha incidido en error en la valoración de la prueba, al no declarar que para proceder a la modificación de las cuotas de participación respecto al reparto de gasto de calefacción debió existir acuerdo unánime, ya que ello nada tiene que ver con la ponderación de la prueba, sino con la aplicación del Derecho, al margen de que no es exigible unanimidad si no se altera el título constitutivo ni los Estatutos (artículo 17-1ª).

El mismo destino claudicante ha de alcanzar a las demás objeciones vertidas en el escrito redactado al socaire del artículo 458 de la LEC , dado que en la convocatoria Junta General Extraordinaria celebrada el 3-2-2009 se incluyeron dos temas fundamentales como integradores del orden del día, a saber: 1) la demanda presentada por D. Leandro a la Comunidad de Propietarios en relación a la modificación de la forma de pago y la ratificación o no del acuerdo adoptado de la cuota de comunidad por coeficiente o por elementos de radiadores. Pues bien, por unanimidad se aprobó anular el acuerdo adoptado en Junta de 29-V-2008 por no constar expresamente en el orden del día y acordemente allanarse a la demanda únicamente por ese motivo. En lo atinente al segundo acuerdo, se aprobó la modificación del sistema de distribución del gasto en los términos ya referenciados. Consiguientemente, se englobó en el orden del día ratificar o no el acuerdo adoptado sobre la distribución del consumo de calefacción, lo que fue conocido por el actor, quien no votó a favor del pago de la calefacción por coeficiente. No puede redargüirse con consistencia suasoria que si la Comunidad apelada declara reconocer la nulidad del acuerdo, no puede ratificar acto seguido un acuerdo que es nulo de pleno derecho, por haberse adoptado en contra de la legislación vigente, ni que en el orden del día tan solo se contemplase la ratificación del acuerdo, pero en absoluto la modificación y aprobación de un nuevo acuerdo, en cuanto que la Comunidad de Propietarios anuló el acuerdo por defectos formales, pero ello no es valladar para que a renglón seguido pueda acordar la ratificación del contenido del acuerdo en cuanto al fondo del acuerdo. Por lo demás, el enunciado "ratificación o no del acuerdo" es per se elucidador de que la Comunidad se pronunciaría sobre la problemática relativa al reparto del gasto de calefacción por uno de los dos sistemas en liza, con lo que no puede afirmarse que desconocía el actor el alcance del tema a tratar en la Junta General Extraordinaria, consagrada a dicha problemática. In noche, el motivo ha de periclitar por su absoluta inconsistencia jurídica.

La misma suerte ha de correr el último reparo proyectado frente a la decisión discutida, donde también se acusa de error en la prueba documental, el que se construye haciendo supuesto de la resultancia demostrativa que el bagaje heurístico revela, integrado básicamente por los informes periciales y aclaraciones de los peritos en el acto del juicio, perfectamente aquilatados en la sentencia. Que el consumo de la calefacción no es, en puridad, susceptible de individualización en el edificio de autos rezuma del informe pericial elaborado por el perito judicial D. Hernan , al señalar que "la asignación de los costes variables, si se pretendiese realizarla exactamente con carácter individual, es extraordinariamente más complicada, por no decir inviable. Sería necesario instalar en cada radiador de los pisos, un caudalímetro, un termómetro diferencial y un pequeño procesador que calculase y registrase el consumo de calorías en un período de tiempo. Además habría que contratar con una empresa independiente la lectura y cálculo de las medidas efectuadas. Evidentemente esta solución, por su complejidad y alto coste, desborda los resultados que se persiguen y lo que se hace es un reparto aproximado de las costas variables, en base a coeficientes", y en dichas conclusiones abundó en el acto del juicio, las que se compadecen en buena medida con las plasmadas en el informe elaborado por D. Roberto (folios 243 y 244), e incluso aclaradas en el citado acto rituario, donde se explicitó que "no es posible colocar un contador de energía por cada vivienda, ya que la instalación funciona por columnas que van cogiendo radiadores de diferentes pisos, así como que el consumo depende del tipo del ventanas, acristalamientos y aislamientos interiores de cada vivienda que se puede modificar por cada propietario. No se cuestiona por la parte apelante dichas conclusiones, sino que incluso se admite que ambos peritos coincidieran en la dificultad existente a la hora de determinar con precisión el consumo concreto de cada vivienda -el perito judicial en el acto del juicio habló de imposibilidad-, así como que el consumo depende de varios elementos, como son que las viviendas se encuentran en los pisos superiores o inferiores, estén orientados al Norte o al Sur, dispongan de aislamientos adecuados o, por el contrario, haya pérdidas de energía, lo que es una obviedad, como también se reconocen los problemas técnicos que genera el sistema centralizado. Sin embargo, se insiste en que hay que diferenciar los problemas técnicos que una instalación central puede tener a la hora de repartir el calor del derecho de todo propietario a abonar lo que realmente consume y, consiguientemente, individualizar el consumo; argumentación que no toma en consideración que son esos problemas técnicos -el propio perito de la parte actora fue categórico en términos de que no es posible colocar un contador de energía, al funcionar la instalación por columnas, los que impide la individualización del gasto en el inmueble. La instalación de evaporímetros ha sido desechada por el perito judicial en el acto del juicio por inservibles. La insusceptibilidad de la individualización del gasto se produciría en todo caso en el edificio sito en la c/ DIRECCION000 NUM000 y con independencia de que todas las viviendas no tuviesen la misma superficie y el mismo coeficiente de participación, es problema endógeno de la propia instalación, lo que omite deliberadamente la parte apelante que continúa empecinada en su tesis, olvidando que en el título constitutivo se estableció un sistema de distribución de todo gasto y, por ende, el de la calefacción, según coeficiente y, aunque el sistema de distribución en proporción a los elementos instalados en cada vivienda o local haya pervivido de antiguo en la Comunidad, ésta puede acordar el cambio de sistema por simple mayoría, individualizando un gasto particular, como se ha reiterado, lo que es simple expresión de la voluntad general de la Junta de Propiedad; razonamientos que cristalizan en el fenecimiento de este motivo y, a fortiori, del recurso.

SEGUNDO. - Corolario del inacogimiento del recurso es que, al amparo del artículo 398 de la LEC , las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional se impongan a la parte apelante, al no suscitar la materia litigiosa seria duda fáctica ni jurídica.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Paloma Rubio Cuesta, en representación de D. Leandro , frente a la sentencia dictada el día ocho de junio de dos mil doce por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Madrid en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la indicada resolución, e imponemos a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Se acuerda la pérdida por la parte recurrente vencida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 782/12,lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.