Sentencia Civil Nº 571/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 539/2012 de 13 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00571/2012

Rollo Apelación Civil núm. 539/12

Ilmos. Señores

D. CARLOS MORENO MILLAN

Presidente

D. JUAN MARTINEZ PEREZ

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a trece de septiembre de dos mil doce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del Juicio de Modificación de Medidas que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Lorca, con el núm. 157/10, entre las partes: como parte actora principal y demandado en reconvención en primera instancia y apelado en esta alzada, D. Anibal (N.I.F.: NUM000 ), en ambas instancias representado por la Procuradora Dña. Ana Isabel Egea Hernández, siendo defendida por la Letrada Dña. María Isabel Esparcia Alonso; y como demandada y actora reconvencional en primera instancia y apelante en esta alzada: Dña. Estrella (N.I.F: NUM001 ), en primera instancia representada por el Procurador D. Agustín Aragón Villodre y en este alzada por la Procuradora Dña. María del Carmen Guasp Llamas, siendo defendida por la Letrada Dña. Ángela Martínez Martínez, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTINEZ PEREZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 24 de enero de 2012, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: " ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda inicial presentada por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Ana Isabel Egea Hernández, en nombre y representación de D. Anibal , frente a DÑA. Estrella , representada por el Procurador D. Agustín Aragón Villodre, y ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda reconvencional presentada por ésta contra aquél, acordando, en consecuencia, la modificación de las medidas establecidas en la sentencia de divorcio de fecha 28 de diciembre de 2007 en el siguiente sentido.

A).- Se atribuye la guarda y custodia sobre los hijos menores comunes a D. Anibal , manteniéndose compartida la patria potestad.

B).- A fin de que el progenitor no custodio, DÑA. Estrella , pueda disfrutar de la compañía de sus hijos menores se establece el siguiente régimen de visitas:

1. Fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes o en su defecto las 17 horas hasta el domingo a las 20 horas. Los puentes y los festivos se unirán al fin de semana correspondiente. La madre deberá recoger a los menores a la salida del colegio o, en su caso, en el domicilio en que residan con el padre, en este caso por medio del familiar que se señala con posterioridad, y, para la devolución al domicilio familiar que se dice más adelante, en el domicilio en que hayan pasado el fin de semana con su madre. Para evitar discrepancias por los fines de semana tras los períodos vacacionales, se establece que tras estos períodos vacacionales los menores estarán el fin de semana siguiente con el progenitor con el que no estuvieron el último fin de semana del período vacacional, de tal modo que no pasen dos fines de semana seguidos sin ver a alguno de sus padres.

2. Un día intersemanal; la madre podrá tener a sus todos los miércoles desde la salida del colegio de los menores -o, en su caso de o ser lectivos, desde las 16 horas- hasta las 20 horas. En este caso deberá ser la madre quién recoja a los menores en el colegio o, en su caso, en el domicilio habitual de los menores, y reintegrarlos luego al mismo, y ello por medio del familiar que se señala posteriormente.

3. En cuanto a los cumpleaños de los menores, así como el día del padre y el día de la madre, y siempre que no sea día lectivo, el progenitor con el que en ese momento estén los niños los mantendrá en su compañía hasta las 17:00 horas de la tarde, momento en el que pasarán a estar en compañía del otro progenitor hasta las 20:00 horas. En este caso la entrega y recogida se hará por el progenitor que no los tenga en su compañía y que haya de disfrutar de esas tres horas, en el domicilio del otro y por medio del familiar correspondiente. Si coincide con un día lectivo, entre semana, el progenitor no custodio podrá realizar la estancia durante dos horas, recogiendo y devolviendo a los niños en el domicilio familiar, por medio del familiar correspondiente. Respecto de los cumpleaños de los respectivos padres, los menores pasarán ese día con el progenitor al que corresponda la celebración. El día de Reyes, seis de enero, los menores pasarán la mañana en compañía del mismo progenitor con el que hayan pasado la noche del 5 al 6 de enero, hasta las 16:00 horas, en que serán recogidos por el otro progenitor, para que estén su compañía hasta las 20:00 horas, debiendo reintegrarlos al domicilio correspondiente por medio del familiar designado.

4. La mitad de las vacaciones de verano; estas vacaciones, de acuerdo con lo manifestado por ambas partes en la vista, estarán divididas en cuatro períodos; el primero irá desde las 20 horas del día 30 de junio hasta las 20 horas del 15 de julio; el segundo desde las 20 horas del día 15 de julio hasta las 20 horas del día 31 de julio; el tercero desde las 20 horas del día 31 de julio hasta las 20 horas del día 15 de agosto; y el último desde las 20 horas del día 15 de agosto hasta las 20 horas del día 31 de agosto. La madre tendrá derecho a dos de esos períodos, que en defecto de acuerdo será elegido por ella los años pares y por el padre los impares. La recogida de los menores se hará por el progenitor que vaya a tener en su compañía a los menores en el período por medio del familiar designado y en el domicilio en que se hallen en ese momento los menores.

5. La mitad de las vacaciones de Navidad; se dividirán por mitad las vacaciones escolares de Navidad, yendo el primero desde las 20.00 horas del último día lectivo hasta las 20 horas del día 30 de diciembre y el segundo período desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del último día no lectivo. La madre tendrá derecho a uno de esos períodos, que en defecto de acuerdo será elegido por ella los años pares y por el padre los impares. Las entregas y recogidas se harán en el marco señalado en el párrafo anterior.

6. La mitad de las vacaciones de Semana Santa; se dividirán por mitad las vacaciones escolares de Semana Santa, yendo el primer período desde las 20 horas del viernes de Dolores hasta las 20 horas del Miércoles Santo y el segundo desde las 20 horas del Miércoles Santo hasta las 20 horas del Domingo de Resurrección. La madre tiene derecho a disfrutar de la compañía de sus hijos en uno de tales períodos que, en defecto de acuerdo, será elegido por ella los años pares y por el padre los impares. Las entregas y recogidas de los menores se harán en la forma determinada en los párrafos anteriores.

En el desarrollo del anterior régimen se establecen las siguientes reglas:

- Las recogidas y entregas de los menores, salvo que se haya estipulado que sean a la salida del colegio, se efectuarán en el domicilio paterno o materno, según el caso, por medio de familiares. Concretamente, cuando la recogida o entrega deba hacerse por el padre, se llevará a cabo por medio de su madre y abuela paterna de los menores; y cuando deba llevarse a cabo por la madre se hará por medio de la hermana de ésta y tía materna de los menores, sin perjuicio de lo cual los padres podrán acordar que las entregas y recogidas se hagan a través de otros familiares.

- Los progenitores facilitarán la comunicación fluida telefónica, epistolar o telemática con los menores, así como notificarán el teléfono y dirección del lugar donde permanezcan los menores durante las vacaciones y/o fines de semana.

- El régimen ordinario de estancias y visitas de los menores quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano.

- Se acuerda la obligación de ambos progenitores de mantenerse informados, en todo momento, del lugar en donde están los menores y todo ello se llevará a cabo dentro de los criterios de flexibilidad y atendiendo siempre prioritariamente a los intereses de los hijos.

C) DÑA. Estrella deberá abonar, en concepto de alimentos de sus hijos menores, la cantidad de 160 euros mensuales (80 euros por cada hijo) que deberá ingresar, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe D. Anibal , actualizándose, anualmente, a uno de enero, en función de la variaciones que experimente el IPC o índice equivalente. Asimismo deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios de los menores, previo acuerdo de autorización judicial, salvo caso de urgencia, asumiendo el resto D. Anibal , delimitándose tales gastos de acuerdo con los criterios fijados en los fundamentos de Derecho.

D) Se atribuye el uso de la vivienda que fue domicilio familiar a los menores y a su padre, en cuya compañía quedan.

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas. "

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales D. Agustín Aragón Villodre en nombre y representación de Dña. Estrella , siéndole admitido, presentando la Procuradora Dña. Ana Isabel Egea Hernández en representación de D. Anibal , escrito de oposición al recurso formulado de contrario. Asimismo el Ministerio Fiscal se opuso al recurso formulado por la parte *, interesando la confirmación de la sentencia. Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 539/12, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose la parte actora principal y demandada en reconvención ahora apelada y la parte demandada y actora reconvencional y apelante en esta alzada, señalándose Deliberación y Votación para el día 10 de septiembre de 2012.

TERCERO.- Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto en nombre de Doña Estrella se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra por la que se declare la patria potestad compartida, concediendo a la apelante la guarda y custodia de los menores y el uso del domicilio familiar, fijando en favor del Sr. Anibal el régimen de visitas que se establece en la sentencia, condenando al mismo al pago de la pensión de alimentos y gastos extraordinarios en los términos del escrito de contestación a la demanda y reconvención. En síntesis se indica que no se ha producido una variación sustancial en las circunstancias que motivaron las medidas acordadas en la sentencia de divorcio; que lo único que ha variado han sido las denuncias interpuestas por el Sr. Anibal desde junio de 2009; que en la propia sentencia se afirma que los niños no tienen las carencias materiales que se refieren; en los hechos de la demanda no hay ni una sola alegación en que se desarrollen y expliquen las carencias que justifican el cambio de medidas; que se ha tenido únicamente en cuenta el informe psicológico emitido por Doña Candida ; que en el juicio se han practicado pruebas para llegar a conclusiones diferentes; se hace mención al informe emitido por los servicios sociales de Lorca, con intervención del Servicio de Familia de la Dirección General de Familia, y al informe técnico de la Asociación ILITIA; que el informe que realiza la psicóloga adscrita a la Audiencia se basa en un sola entrevista a los niños y a la madre y dos entrevistas al padre, no existiendo un seguimiento de la familia que proporcione a dicha profesional datos sólidos; se hace mención a lo manifestado por D. Sebastián y Doña Marisa ; que el cambio de custodia no soluciona el problema de fondo, que es la pésima relación entre las partes, y a buen seguro lo que se va conseguir es un grave trastorno a los niños y un empeoramiento de su situación, refiriéndose las distintas razones en que se basa la anterior conclusión; se hace mención a las motivaciones del Sr. Anibal para modificar las medidas acordadas dos años antes, que no son porque considere que estén los niños mal con su madre, sino principalmente para resolver una situación personal.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda de modificación de medidas formulada en nombre de D. Anibal , acordando atribuir la guarda y custodia sobre los hijos menores comunes a D. Anibal , manteniéndose la patria potestad compartida; se establece en favor de Doña Estrella el régimen de visitas que se refiere en la parte dispositiva; se establece la obligación de ésta de abonar en concepto de alimentos a sus hijos menores la cantidad de 160 € (80 euros para cada hijo) y el abono del 50% de los gastos extraordinarios. Asimismo, se atribuye el de la vivienda que fue domicilio familiar a los menores y a su padre. Se indica, en síntesis, que las medidas que se pretenden modificar fueron las establecidas en la sentencia de divorcio de 28 de diciembre de 2007 ; que no constan en los autos ningún informe sobre la situación en que se encontraban los menores en el momento del divorcio, sin embargo se indica que ahora se cuenta con numerosos elementos sobre tal extremo, los cuáles son relevantes a la hora de determinar si debe o no procederse a la modificación de las medidas definitivas acordadas, pues aunque en la actitud de la madre no haya habido ninguna variación sustancial, sí podría existir tal variación en cuanto a la situación de los menores y el régimen de custodia más beneficioso para los mismos; que es de especial relevancia para decidir sobre el cambio de guarda y custodia el informe de la Psicóloga adscrita a la Audiencia Provincial de Murcia, quien ha sido designada judicialmente, no pudiendo dudarse de su imparcialidad y profesionalidad; en base a las conclusiones que se refieren en el informe realizado por dicha perito se atribuye la guarda y custodia de los hijos al padre; se indica que en el acto de la vista, D. Doña Candida ratificó su informe, contestando a las preguntas formuladas por los letrados de las partes, reiterando que su opinión era que los niños estaban en situación de riesgo actualmente y que su situación mejoraría en compañía del padre, manifestando que también había tenido en cuenta el que los niños debieran cambiarse de localidad y cambiar de colegio. Se afirma que la modificación se acuerda en interés de los menores, de acuerdo a las conclusiones de la perito designada en el procedimiento, y que lo que justifica la decisión no son las carencias materiales, sino las emocionales, formativas, familiares y sociales expuestas en el informe pericial.

SEGUNDO.- Que a través de las diversas alegaciones formuladas se pretende en el recurso efectuar una nueva valoración de las pruebas de manera subjetiva e interesada en sustitución de la más imparcial de instancia, debiéndose indicar que la modificación de las medidas de guarda y custodia de los hijos menores está justificada en base al interés de éstos, por las razones que se exponen en el informe pericial que se refiere con posterioridad.

Por otra parte, la atribución de la guarda y custodia de los menores en favor del padre se estima correcta y ajustada al resultado del informe pericial emitido por Doña Candida , Psicóloga adscrita a la Audiencia Provincial, al que se concede pleno valor probatorio, en coincidencia con el criterio sostenido en instancia, por razones de imparcialidad, objetivad y profesionalidad de la perito, ello al amparo de la facultad que confiere el artículo 348 de la LEC , así como por los datos en que se basan las conclusiones, relativos a la historia de la relación de la pareja, información relativa a D. Anibal y a Doña Estrella , al resultado de las pruebas administradas, informe de los menores, del colegio, del servicio de protección y salud mental. Y así se indica en el apartado conclusiones lo siguiente: "(...) se aprecia coherente en todo momento el discurso del Sr. Anibal , mostrando externamente el dolor que experimenta ante la situación que tienen sus hijos, así como su impotencia por no poder intervenir en la vida de los menores, paliando su sufrimiento. En el relato de la Sra. Estrella aparecen continuas contradicciones, alegatos y acusaciones genéricas. No se aprecia afectación emocional por la situación de sufrimiento que están viviendo los menores. Se ha podido constatar serias dificultades en los menores, sobre todo en el mayor de los hijos, tanto en el plano emocional como en el académico, sin que por parte de la Sra. Estrella se haya constatado una implicación personal en la búsqueda de soluciones consensuadas con el Sr. Anibal , al contrario, siempre ha valorado como negativa la implicación y preocupación paterna en este terreno. Ello ha conllevado a que sobre los menores se hayan realizado intervenciones desde distintos profesionales, buscando más la concordancia con la posición del adulto que el beneficio para el menor. Llama especialmente la atención la intervención de distintos psicólogos sobre los menores, valorándose que ya había un trabajo objetivo que se estaba llevando a cabo por parte de un servicio público como es Salud Mental, en el que habían hecho a ambos progenitores para el trabajo con el menor, elemento indispensable para la adecuada intervención psicoterapéutica de un niño, especialmente cuando se encuentra en un conflicto familiar como el que nos ocupa. La Sra. Estrella equipara los derechos que otorga la Patria Potestad con los inherentes a la Custodia, considerando que ella en exclusiva ostenta los mismos, no facilitando la participación paterna ni en las decisiones ni en el desarrollo de las actuaciones que se están realizando sobre los menores. Interpreta cualquier iniciativa o interés paterno como negativo, y de manera suspicaz valora cualquier confrontación hacia ella de los profesionales como un posicionamiento a favor del padre y en contra de ella. En la exploración de los menores, en cómo acceden a la evaluación, así como en la valoración de la interacción materno filial se ha podido apreciar que la Sra. Estrella ejerce una fuerte interferencia en sus hijos en contra del padre y entorno paterno, encontrándonos cómo la madre habla delante de los menores y realiza afirmaciones que deberían estar al margen de los que sus hijos reciben. No reconoce la necesaria presencia de la figura paterna en la vida de sus hijos, ni que la imagen del padre debe preservarse de manera positiva delante de los menores. Se constata en los resultados de la evaluación dificultades en la Sra. Estrella para el correcto manejo de los menores, evidenciándose las mismas a través de toda la información obtenida en las entrevistas, en el resultado de la prueba administrada, y en la constatación de las dificultades que presentan los niños y cuya resolución hasta el momento no ha sido posible. Como se ha señalado los menores presentan dificultades, especialmente Jesús en el plano emocional, encontrándose inmerso en un conflicto de lealtades entre sus progenitores, en el que se le está haciendo partícipe. En el plano académico no se aprecia que hasta el momento la Sra. Estrella haya tomado una actitud activa en corregir dichas dificultades, llegando incluso apreciarse de manera expresa su incapacidad para poder ejercer un control directo sobre los niños para que realicen las tareas escolares. También se encuentra muy limitada la vida social de los menores en el entorno materno, no facilitando ésta relaciones con sus iguales de manera habitual, ni promocionado el que se integren en actividades extraescolares. Todo lo anterior, junto con la información existente sobre los estudios realizados, hacen valorar como de riesgo la situación en que se encuentran los menores en estos momentos junta a su madre, siendo para la que suscribe el elemento más relevante la inadecuada actuación materna con respecto a la relación de los menores con el padre, existiendo una clara interferencia en la misma, limitando su adecuada vinculación con dicha figura. A través de la evaluación realizada encontramos que el Sr. Anibal cuenta con las habilidades y capacidades necesarias para la adecuada atención de los menores, contando no sólo con recursos personales, sino con poyos familiares y una red social con la que se valora, los menores van a mejorar en su desarrollo y equilibrio a todos los niveles, pero fundamentalmente en el plano emocional, académico y social, así como en el familiar ya que no se constata en el Sr. Anibal el que predisponga a los niños en contra de la figura materna. Por todo ello se valora que los cuidados habituales y diarios de los menores deben recaer en mayor medida en el Sr. Anibal , lo que repercutirá en una mejoría para los niños ".

De las conclusiones antes relatadas resulta que el cambio de la guarda y custodia de los menores en favor del padre está plenamente justificada, ya que ello beneficia al interés de los menores y al propio desarrollo de la relación familiar, no considerándose en modo alguno las mismas, desvirtuadas por los demás informes obrantes en los autos.

En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación, de acuerdo con lo solicitado en el escrito de impugnación presentado por la representación de D. Anibal .

TERCERO.- Que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la LEC procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, y ello en tanto que no concurren dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. Agustín Aragón Villodre en nombre y representación de Dña. Estrella , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Lorca en fecha 24 de enero de 2012 , en los autos de Juicio de Modificación de Medidas seguidos ante el mismo con el número 157/10, con la imposición expresa de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo "concepto" la indicación "Recurso" seguida del código "06 Civil-Casación" o "04 Civil-Extraordinario por infracción procesal". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación "recurso" seguida del código "06 Civil-Casación" o "04 Civil-Extraordinario por infracción procesal".

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.