Sentencia Civil Nº 571/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 396/2013 de 16 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933873,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0006833

Recurso de Apelación 396/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 2636/2010

APELANTE:NOVADATEMCA S.L. y TADELORENO, S.L.

PROCURADOR D./Dña. JOSE ANDRES PERALTA DE LA TORRE

APELADO:FITNESS FIRST ESPAÑA, S.A.

PROCURADOR D./Dña. RAFAEL GAMARRA MEGIAS

IV

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

En Madrid, a dieciséis de diciembre de dos mil catorce. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 2636/2010 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 46 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Reconvenida-Demandante: NOVADTEMCA S.L. y TADELORENO S.L., y de otra, como Impugnante-Reconviniente-Demandada: FITNESS FIRST ESPAÑA S.A.

VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 46 de Madrid, en fecha 21 de enero de 2013, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. José Andrés Peralta de la Torre, en representación de NOVADETEMCA, S.L. y TADELORENO, S.L., contra FITNESS FIRT ESPAÑA S.A., debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 73.071,38 euros, más el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda.

Estimando la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador D. Rafael Gamarra Megias en representación de FITNESS FIRT ESPAÑA, S.A., contra NOVADATEMCA, S.L. y TADELORENO, S.L., debo condenar y condeno a las demandadas reconvencionales a abonar a la demandante reconvencional la cantidad de 277.579,75 euros, más el interés legal desde la interpelación judicial.

Se imponen las costas causadas a cada parte las causadas a su instancia.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 10 de octubre de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 15 de diciembre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juicio ordinario del que trae causa esta apelación se inició mediante demanda en la que NOVADETEMCA S.L y TADELORENO S.L ejercitaban acción -fundamento octavo, página 14 de la demanda- indemnizatoria de daños y perjuicios - artículos 1091 y 1101 del Código Civil - ocasionados en los locales 'a consecuencia del uso negligente, incorrecto e irresponsable del local'.

Daños y perjuicios que cuantificaron en 710.648,17 euros de la que habría de deducirse la cantidad de 270.054,10 euros - petición primera de su suplico-que eran los importes que tenían en su poder por los conceptos de fianza y garantía adicional, solicitando que fuera condenada Fitness First España s.a a abonar la cantidad de 440.594,07 euros. Este primer importe -710.648,17 euros- era el resultado de sumar por el concepto de daños las obras necesarias para restituir '(...)el local a un estado de uso y explotación', es decir, uso y explotación de los locales como un gimnasio con licencia de funcionamiento de la que carecía lo que exigía no solo hacer obras de reparación de suelos, paredes, techos, instalaciones y servicios sino las necesarias para 'restituir a una situación de legalidad urbanística y posible explotación de los inmuebles en su día arrendados', 608.538,52 euros -página 11 de la demanda- y a su vez la cantidad calculada por lucro cesante, que sería lo dejado de percibir por renta durante al menos tres meses que sería el tiempo mínimo para ejecutar las obras y conseguir cumplir las normas administrativas - 102.109,65 euros-. Y subsidiariamente,sino se consideraba procedente pago algún por lucro cesante, se condenara a la demandada a satisfacer en concepto de indemnización la cantidad de 608.538,52 euros, de la que habría de deducirse la cantidad por fianza y aval que tenían en su poder, resultando como crédito a su favor que le debería ser abonado 338.484,42 euros. Y en todo caso con imposición de costas.

Quien fuera inquilina de los locales propiedad de la actora sitos en la Calle del General Varela número 37, vuelta a la calle Pensamiento, no solo contestó la demanda solicitando que fuera desestimada sino que además reclamó, reconviniendo, el reintegro de la fianza y el aval en las cantidades que afirmaba habían sido entregadas por ella, que no eran las admitidas por la actora, todo ello conforme a lo que fue pactado en su día y en el acto de la entrega de recepción del local -acta de 15 de julio de 2010-. Niega que tenga que asumir los costes que pretende la actora porque la misma no optó porque le fueran entregados, según contrato, los locales diáfanos -estado primitivo- sino hacer suyas las obras e instalaciones 'fijas', lo que hizo 'en plena conformidad', conociendo el estado en el que se hallaban los locales y garaje mucho antes de hacerse la entrega porque visitaron los locales incluso con interesados en alquilar, e incluso un arquitecto, habiendo admitido la entrega de los locales sin objeción alguna por lo que debía haber en el plazo fijado a la fecha de la entrega haberle devuelto la fianza y aval; solicitó la demandada que se desestimara íntegramente la demanda y se estimara la reconvención condenando a las actoras a pagar 277.579,75 euros.

El tribunal de instancia una vez delimitados los términos del litigio estimó en parte la acción indemnizatoria; en concreto los daños apreciados a consecuencia de la mudanza al no haber realizado el desmontaje de aparatos y desmontaje de los elementos con el suficiente cuidado, siendo los daños que declaró probados no debidos al 'uso normal del inmueble' por lo que debía responder la arrendataria siendo la cuantía a su cargo de 73.071,38 euros -demolición de techos, levantado de tarima, puerta cortafuegos de salida de garaje, colocación del falso techo y de la tarima-, y no consideró que hubiera lugar a condenar a la demandada a abonar lo reclamado por 'aparatos desmontajes' ni por obras consecuencia de las humedades existentes, ni para la rehabilitación de los locales para cumplir las normas administrativas -conseguir la licencia de funcionamiento como gimnasio- ni por lucro cesante, atendiendo a las reglas de la carga de la prueba, y cuál había sido la practicada. Y declaró que la actora estaba obligada a devolver la fianza y aval, siendo su importe lo reclamado por la arrendataria, 277.759,75 euros. Cantidades que indicaba debían ser compensadas, por lo que las actoras estaban obligadas a abonar 204.508,37 euros -fundamento quinto-. Sin imposición de costas. No obstante la concreción última de cuál era el crédito que existía una vez hecha la compensación judicial, este importe no lo recogió en la parte dispositiva, quedando redactada en la forma que consta en el antecedente primero de esta sentencia.

Recurren la sentencia las actoras quienes a través tanto de su alegación primera que es un índice de los diversos conceptos que integraban la acción indemnizatorio de daños y perjuicios como de las restantes en las que va desarrollando aquéllos reitera la procedencia de sus pretensiones, aunque eso sí en cantidades inferiores a las iniciales solicitadas en su demanda al admitir ser los importes por los conceptos de fianza y aval los reclamados de contrario y declarados probados en la sentencia, resultando por tanto cantidades inferiores las reclamadas en esta alzada a las que lo fueron en la demanda; suplica en primer lugar que, compensando con lo retenido por los conceptos indicados, se condena a la demandada a pagarle 433.068,42 euros, y subsidiariamente, excluyendo lo reclamando por lucro cesante, 330.958,77 euros. Y los motivos de apelación que si bien no se enuncian si se infieren al desarrollar los diversos conceptos que integraban lo reclamado por daños y perjuicios, son haber errado el Juez al interpretar lo alegado en su demanda, en concreto en el hecho octavo, al valorar la prueba -documentales y periciales-, jurisprudencia y lo dispuesto respecto a la carga de la prueba en la Ley procesal civil, artículo 217 y artículo 394lec .

Afirman las apelantes que pretenden 'rebatir los argumentos esgrimidos por la sentencia para el pleno reconocimiento de las cantidades reclamadas'; cantidades o importes que afirmaban podían 'ser divididos -para una más clara comprensión del fallo- en los siguientes apartados': 1).- 'Respecto al lucro cesante'; 2).- 'Los daños causados como consecuencia de las obras de adecuación del local a gimnasio ejecutadas por la demandada arrendataria'; 3).- 'Otros daños causados como consecuencia de los elementos arrancados, humedades y la mudanza: 3.1. Los elementos arrancados por la demandada; 3.2-Los daños causados por humedades; 3.3.-Los daños producidos por la mudanza'. Siendo, como ya se ha indicado, el motivo en el que fundan su pretensión

La demandada/reconviniente en lo que a este trámite interesa, se opuso en primero a que fuera el recurso estimado e impugnó el pronunciamiento en costas porque entiende la parte que su demanda reconvencional ha sido íntegramente estimada habiendo debido el Juez diferenciar en relación con este pronunciamiento las derivadas de la demanda principal y las de la reconvención, por lo que solicitaba que se impusieran las costas que traían su causa en la reconvención a las actoras, quienes se opusieron a ésta última solicitando que fuera desestimada la impugnación.

SEGUNDO.- La relación entre las litigantes trae su origen en el contrato suscrito el 15 de julio de 2000por Inmobiliaria Panamericana S.A - arrendadora- y Fitness First España S.A de la que fueron objeto varios locales sitos en la planta sótano, planta baja, sótano comercial y uno sito en el primer sótanorespecto del que se indicaba que estaba 'en la actualidad destinado a garaje con 21 plazas señalizadas, más 2 si señalizar',folio 81, que formaban parte del edificio del número 35 de la Calle de General Varela de esta capital.

En el referido contrato se acordó que el plazo de duración sería de cinco años que podría ser prorrogado hasta 'tres periodos quinquenales subsiguientes al plazo inicial de cinco años', cuál era la renta, gastos , de quién serían los gastos que se produjeran en los locales con motivo de la contratación de acometida y consumo de energía eléctrica, agua, teléfono, etc, impuestos, y en lo que es relevante para resolver el litigio existente entre las litigantes las cláusulas octava, novena, duodécima y decimotercera:

En la estipulación octava, referido literalmente a 'prohibiciones' pactaron que la arrendataria no podría hacer obras sin autorización expresa y escrita de la arrendadora, ni tampoco 'obras ni alteración alguna en los locales arrendados, sin que en ningún caso dichas obras puedan afectar a las paredes o muros maestros ni a la seguridad estructural del edificio'. Prohibición, ésta, que se excepcionaba en el párrafo segundo, aquéllas que fueran necesarias para la reforma que habría de hacer el arrendatario (literalmente se acordó 'No obstante lo anteriormente expuesto y para las reformas que el Arrendatario tiene que realizar en los locales arrendados, se autorizan por el Arrendador, las obras que se especifican en los documentos que se adjuntan a este contrato como Anexo núm. VI, aportados en este acto por el Arrendatario').

Y que las obras que realizara serán de cuenta del arrendatario, así como el coste de licencias y Dirección Facultativa, al igual que de su cargo todas las obras 'de reparación y conservación' necesarias en el interior de los locales.

Añadiéndose que 'Las obras e instalaciones fijas que puedan llevarse a cabo en virtud de autorizaciones que para ello se concedan por el arrendador, quedarán en beneficio de la finca, sin derecho alguno a reintegro, si bien podrá optar el arrendador en todo caso, por que se repongan los locales arrendados a sus estados primitivos'.

Estipulación novena. 'DESTINO'.

El local arrendado se destinará a Gimnasio y a actividades complementarias tales como peluquerías, préstamo de videos, dispensa de bebidas isotónicas y/o refrescos, así como ala venta de ropa y/o material deportivo'.

Estipulación Duodécima.- 'FIANZA'.

La cantidad pactada fue de siete millones de pesetas, que sería devuelta 'siempre que no existan responsabilidades a las que está afecta y que se hayan cumplido todas las condiciones del contrato'; fianza que se debería reajustar cada dos años.

Estipulación decimotercera.-'GARANTÍA'.

Veintiún millón de pesetas se pactó en concepto de garantía. Teniendo como finalidad garantizar el cobro de renta, gastos de comunidad 'u otros pagos asimilados a la renta y en general a las obligaciones contraídas en este contrato por el Arrendatario'.

La arrendadora suscribió el contrato y los anexos que se correspondían al proyecto básico a ejecutar por la arrendataria, folios 90-91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 102, 103.

Se amplió el objeto de arrendamiento mediante la firma el 7 de septiembre de 2004, de otro arrendamiento, con el fin de ampliar la superficie del negocio, así en el exponendo tercero se indica que siendo el deseo de la arrendataria 'ampliar los locales que tiene arrendados ..., y le resulta adecuada la superficie disponible por esta sociedad, al objeto de agruparla y dedicarla a su negocio o actividad', procedieron a ampliar el objeto del contrato de 15 de julio de 2000, obligándose la arrendadora a entregar 'la superficie arrendada' antes del 1 de octubre de 2004, y en las condiciones que se indicaban expresamente, que eran libre de maquinaria, conductos, tubos, líneas eléctricas y cualquier tipo de instalación derivada del cuarto de maquinas, libre de tabiques interiores y divisiones interiores, loa pasa tubos y/o pasa conducta que se encuentran en techo, suelo y paramentos verticales, que deberían ser anulados, sellados y aislados convenientemente contra transmisión de incendios, sonidos, filtraciones de gua, etc, el controlador de gas deberá ser reubicado fuera de la superficie total del local arrendado, según contrato de arrendamiento original de 15 de julio de 2000 y del presente anexo;: autorizando en ese acto la arrendadora 'las obras necesarias de adaptación precisas en el local para la incorporación de esta superficie al resto del gimnasio'. (se acompañó el plano con la zona cedida, firmado por las partes firmantes, folio 113.).

La relación contractual, en la que se subrogaron como arrendadoras las actoras lo que le fue comunicado a la demandada se extinguió en el año 2010, procediendo a entregar la posesión de los locales el 15 de julio de 2010, folio 119 -documento nº 8 de la demanda- en el que se hizo constar la entrega de los talones bancarios en pago de la renta, pago de comunidad y consumo de agua, y a su vez se recogió el acuerdo por el que le serían devuelta la fianza y garantía, fijando como fecha última el 2 de agosto de 2010, 'siempre y cuando no existen responsabilidad a las cuales estén afectos'.

Por último ha de indicarse que no se discute cuál era la situación administrativa en la que se hallaban los locales cuando se dio por extinguida la relación, es más, quien fuera Director de la apelada que declaró en el acto del Juicio, D. Jose María , reconoció que la no obtención de las licencias del Ayuntamiento de Madrid fue uno de los motivos por los que no se renovó por más tiempo el contrato.

TERCERO.- Lo que había de ser resuelto en la instancia, y se plantea en esta segunda instancia, es la procedencia de la acción indemnizatoria de daños y perjuicios que ejercitan las arrendadoras frente a quien fuera arrendataria, para lo que ha de comprobarse la concurrencia de los requisitos exigidos por la norma, artículo 1101CC -acción dañoso, elemento culposo, daños y relación de causalidad- y previamente a examinar la concurrencia de dichos requisitos lo primero de todo es comprobar qué fue lo arrendado, extremo importante porque no cabe confundir el arrendamiento de local de negocio y el de industria; es evidente que cuando se arrienda un negocio, una industria en explotación, ha de devolverse lo mismo, pero éste no es el supuesto.

La demandante no arrendó un gimnasio, por tanto no tenía que serle devuelto un gimnasio, menos aún en funcionamiento, 'sin irregularidades' - esto incluso solo sería exigible si lo arrendado hubiera sido un gimnasio en funcionamiento, es decir, con todas las licencias, lo que en ese caso no ocurrió-; ni tampoco 'un bingo' que según quedó probado era a lo que se destinaba alguno o algunos de los locales, porque sobre ello no existe prueba más allá del reconocimiento de que se era el destino dado se ha de entender que a los locales inicialmente arrendados.

La posesión que debía entregar era de los locales. Quedando eso sí, porque se pactó, a favor de la arrendadora ' Las obras e instalaciones fijas que puedan llevarse a cabo en virtud de autorizaciones que para ello se concedan por el arrendador, quedarán en beneficio de la finca, sin derecho alguno a reintegro, si bien podrá optar el arrendador en todo caso, por que se repongan los locales arrendados a sus estados primitivos'.De conformidad con lo pactado la arrendadora podía quedarse con 'las obras e instalaciones fijas' o que le dejaran los locales tal y como estaban cuando los arrendó. Podía elegir, pero no lo hizo, por lo que se entregó la posesión de los locales; hasta esa fecha las demandantes no ejercitaron opción alguna en el sentido de querer y solicitar que se repusiera el local al estado que tenía cuando fue arrendado, que no era aquél en el que se le entregó; todo lo contrario, así se evidencia de la prueba practicada, su interés era que se le entregaran no unos locales sino un negocio de gimnasio en explotación porque querían arrendar a continuación 'un gimnasio', que no fue lo que fue objeto del contrato suscrito con la demandada, así se infiere de la lectura del contrato y sus anexos.

Que conociera la actora o no que durante los años que estuvieron arrendados los locales a la apelada, ésta había estado explotando el negocio sin las preceptivas autorizaciones administrativas no es relevante a los efectos de resolver la acción que ejercita que es la indemnizatoria de daños y perjuicios derivados de la entrega de los locales.

CUARTO.- Una vez concretado qué fue lo arrendado queda determinado lo que debía ser entregado a la extinción del contrato según la estipulación octava. Y partiendo de ello se ha de resolver si los daños reclamados proceden o no. Comenzando primero por los daños y no por el lucro cesante, que está vinculado a lo primero -tiempo que se tardaría en hacer las obras y gestionar las licencias para poder explotar un negocio de gimnasio-.

Las actoras reclamaban en concepto de daños de los que debía responder la arrendataria el importe 'de las obras de adecuación del local a gimnasio' por haber sido indebidamente ejecutadas lo que había sido motivo para que no le concedieran la licencia 'urbanística que corresponda'; y debía, según aquéllas, responder porque era 'responsabilidad única y exclusiva del arrendatario' no siendo ellas las que debían de 'correr con los gastos de legalización del local'.

No ha sido negado por la arrendataria que fuera ella quien tuviera que obtener las licencias; nunca se ha reclamado a la propiedad que se hiciera cargo de las mismas ni tampoco ha tenido que soportar la propiedad ninguna reclamación -no es esto lo alegado y por lo que reclama- por no poder obtenerlas ni tampoco se la ha sancionado por la Administración. Que fuera obligación de la demandada obtener las licencias no significa que hubiera de dejarle un local en explotación. Nadie les está reprochando a las recurrentes como arrendadoras que no obtuvieron licencia municipal alguna, ni que se tuvieran que hacer cargo de ese coste, sobre todo porque la demandada ya no está explotando el local y nunca le ha exigido responsabilidad por no obtener las licencias porque eran de su cargo para explotar el negocio, así se pactó incluso en el contrato, y tampoco ha tenido que hacer frente a coste alguno por haber estado explotando la demandada el negocio en los locales arrendados sin licencia; esto si podría, si hubiera habido sanción alguna, ser un daño a cubrir por la demandada, pero no es lo solicitado por las recurrentes.

Nada de esto es objeto de litigio ni deriva de ello la pretensión indemnizatoria porque como ya se ha indicado, además de resultar de los informes periciales aportados y de lo alegado en el recurso, lo que reclama son las obras que han de hacerse para cumplir la normativa administrativa por querer, extinguido el contrato, explotar un negocio de gimnasio en los locales -ha vuelto a arrendar los locales como gimnasio o al menos a un empresa que se dedica a dicha actividad, así se reconoció por en el acto del Juicio por su representante SR. Carrasco-. Ahora bien, esas obras no constituyen ningún daño del que sea responsable la arrendataria porque no asumió la obligación de devolver 'un gimnasio en funcionamiento' .

La obligación de la arrendataria era la de mantenimiento de los locales, y entregarlos dejando las obras e instalaciones a la propiedad, o en el estado anterior si así ésta lo hubiera decidido. Las actoras no decidieron que les dejara los locales en el estado anterior, por tanto no cabe reclamar ninguna cantidad por no dejar aquéllos para uso de 'bingo', y tampoco por las obras tendentes a dejar un negocio de gimnasio en explotación con las licencias preceptivas. Lo que debía entregar eran los locales sin daños que no fueran los derivados del uso y, eso sí, las obras e instalaciones que hubiera ejecutado con el consentimiento de la actora, por tanto lo que había de ser resuelto es si cuando entregó la posesión había retirado no equipos móviles -mobiliario- sino instalaciones y obras que autorizaron.

En relación con los daños que reclamaba el interrogante a resolver era cuáles habían tenido que soportar las apelantes por la no obtención por la demandada/arrendataria las preceptivas licencias. La respuesta es ninguna como se evidencia incluso de lo alegado por las apelantes en la instancia y al recurrir, al centrar su pretensión indemnizatoria en concepto de daños por la no explotación con las debidas licencias, en las obras de rehabilitación de los locales, para hacer, ahora, una correcta adaptación y obtener las mismas para el futuro. Entendiendo que esa rehabilitación ha de ser soportada por las demandadas lo que no es de recibo por lo ya indicado en el anterior razonamiento que es no haber arrendado primero un negocio de gimnasio que ahora no se pudiera explotar y segundo porque no se comprometió la demandada a entregarle 'un negocio en explotación' sino los locales y en su caso 'las obras e instalaciones fijas', lo que sí hizo al margen de que pueda apreciarse que los locales quedaron dañados por no cumplir las obligaciones que como arrendatario asumió conforme a lo pactado y/o normas civiles y arrendaticias.

Cabe añadir que a los efectos de exigir responsabilidad por daños derivados de no haber obtenido las licencias en su día y/o tener que ejecutar obras tendentes a lograrlas es indiferente si conocían la entidad de aquéllas y cómo estaba siendo explotado el negocio por la apelada porque los daños han de venir derivados de haberles sido entregado algo distinto a aquéllo a lo que se comprometió la arrendataria, lo que no ha ocurrido porque como ya se ha indicado la demandada no se obligó a devolver un gimnasio en pleno funcionamiento con las debidas licencias ni tampoco lo estaba a entregarles los locales como estaban antes, ni siquiera diáfanos, por lo que no procede estimar este motivo a los efectos de condenar a la arrendataria a asumir el coste de reposición al estado anterior al de la ejecución de las obras autorizadas, y al que hacía referencia el informe del perito judicial -nunca optó por ello- ni tampoco el de adaptar las obras ejecutadas a las necesidades derivadas de las normas administrativas.

Por último procede indicar que las sentencias a las que hace referencia la parte resuelven cuestiones distintas a la que plantea la recurrente; en ambas se resolvía quién era la obligada a obtener la licencia para explotar el negocio instalado, pero esto no es lo que se debate en este proceso. Nunca se ha negado que la obligada a obtener las licencias era la arrendataria, y que no las obtuvo, pero ello no significa que haya de asumir una vez extinguido el contrato la obtención de las licencias para que sea explotado en el futuro el negocio que no fue lo arrendado ni a ello se comprometió; cuestión distinta es que se hubiera planteado la exigencia de responsabilidad a la propiedad por no obtenerlas bien por la demandada o por el Ayuntamiento, pero esto no es lo que se cuestiona como ya se ha venido indicando en este proceso, que tiene por objeto determinar quién se ha de hacer cargo del coste que supone rehacer lo no ejecutado o realizado de forma incorrecta a los efectos de obtener las licencias y explotar los locales como gimnasio, entendiendo erróneamente que la no entrega de un negocio en explotación es un daño que se le ha ocasionado por la arrendataria, sin tener en cuenta que si no transmitió un negocio en explotación difícilmente puede exigir que sea esto lo que se le reintegre. En consecuencia este primer motivo ha de ser desestimado.

QUINTO.- En la demanda la actora reclamaba por daños a la arrendataria que se ha de entender eran los que se indicaban en el acta notarial de fecha 15 de julio de 2010 -documento número 10- por un lado e informes de los Señores Artemio -documento número 11- y Conchillo Román -documento 19-, sin diferenciar cuantías al fijar el total reclamado; importe cuantificado sin diferenciar conceptos y articulado fundamentalmente sobre la necesidad, a los efectos de obtener las preceptivas licencias, de volver determinadas zonas -los 440 m2 objeto del anexo de fecha 2004- a su destino original, y los efectos de lograr un local o locales que pudieran ser explotados como gimnasio.

Como ya se ha resuelto la pretensión de que asumiera la parte actora el coste de adecuar los locales al destino de gimnasio no procede por tanto lo que ha de ser resuelto es si los locales cuando fueron entregados tenían daños de los que haya de responder la arrendataria de conformidad con lo pactado y regulación legal. Según lo pactado la demandada al no haber optado la propiedad porque le dejaran aquéllos en el estado en el que se entregaron que por otra parte no consta en el contrato cuál era su estado, debería entregarlo sin daños que no tuvieran como causa el uso, y a su vez debería dejar las obras e instalaciones que hubiera realizado (las fijas).

Todo arrendatario está obligado a usar lo arrendado como un diligente padre de familia, destinándola al uso pactado, artículo 1552CC ; siendo responsable del deterioro o pérdida que tuviera la cosa arrendada salvo que no fuera por culpa suya; para concretar la responsabilidad por el estado en el que se hallaban los locales cuando fueron entregados la doctrina jurisprudencial impone un examen comparativo entre dos estados y momentos: el estado del local con sus accesorios cuando le fue entregado al arrendador y el que tenía a la devolución. El primero -estado cuando se entregó- habrá que estar a lo dispuesto en el contrato y en defecto de pacto, se presume que el arrendatario recibió el inmueble en buen estado salvo que el arrendatario pruebe lo contrario, artículo 1562CC , y se presume a su vez que el deterioro o pérdida ha tenido lugar por culpa del arrendatario correspondiéndole a éste la prueba de ausencia de culpa o negligencia al venir impuesta la carga inversión de la carga de la prueba- por normativa legal; y ello sin perjuicio de los términos del contrato en el que puede regularse tal obligación.

En este caso, en el contrato no se hacía referencia a como se entregaba el local, lógico porque el destino que se le iba a dar era distinto, y de ahí la autorización a hacer las obras necesarias para que pudiera ser explotado un gimnasio. Pero sí se indicaba que serían, sin tener que abonar nada, las obras e instalaciones que hubieran sido hechas, por tanto solo esto era lo que debería ser entregado por la arrendataria, quien a su vez lo que debía era devolver los locales sin daños que fueran imputables a ella, y que pudieran afectar a la estructura del local, y que no tuvieran justificación en el uso.

Partiendo de lo expuesto lo que ha de resolverse es el motivo referido a daños 'causados como consecuencia de los elementos arrancados, humedades y la mudanza' al discrepar las apelantes con lo resuelto en la sentencia que únicamente ha reconocido a favor de las arrendadoras por el concepto de daños los causados durante la mudanza, lo que es apelado, siendo el motivo haber errado el Juez al valorar la prueba, y aplicado indebidamente las normas legales:

1).- En primer lugar considera que procedía condenar a la arrendataria por haber 'arrancado': 'enchufes, termostatos y grifería' solicitando que se estimen 'las partidas económicas de los dictámenes periciales que refieren a los elementos arrancados por la demanda'- sic'.

En el acta notarial -documento número 10 de la demandante, folio 126 vuelto- se hace referencia a que el Sr. Notario observa arrancados 'enchufes, interruptores...' no hace referencia a grifería, aunque sí existe una foto en la que se aprecian dos lavabos sin grifos, y otras fotos en las que pudieran ser enchufes o interruptores retirados; en el informe del perito Sr. Artemio igualmente en términos generales se afirma que se 'han desmontado y retirado griferías...', y ' (...) se han desmontado total o parcialmente enchufes, interruptores (...)', folio 154.

A través de estas dos pruebas no se puede llegar a la conclusión pretendida por la actora/apelante no solo porque no solo se desconoce cuántos ni cuál sería el importe por reposición de tales objetos sino porque tampoco ha probado que el desmontaje de los mismos causara daños a la estructura o elementos fijos siendo esto lo relevante para poder exigir responsabilidad por la retirada de elementos móviles o muebles como son los enunciados al inicio.

Es cierto que en el acta notarial se afirma que fueron 'arrancados', expresión que pudiera hacer creer que se produjo una acción violenta generadora de daños en las instalaciones u obras fijas, por lo que no tendrían la consideración de 'muebles' - artículo 335CC - pero frente a esa apreciación del Notario, el perito Don. Artemio afirma que fueron 'desmontados' lo que significa que podían ser retirados; y no se ha probado que alguno o algunos formaran parte de la obra o instalaciones que conforme a lo pactado debieran quedar a favor de la propiedad, a los efectos de considerar erróneamente valorada la prueba.

Además la arrendataria a lo que se obligó era a dejar a favor de la propiedad 'obras e instalaciones fijas' no teniendo estas consideración todo aquéllo que es desmontable; por tanto no siendo propiedad de las recurrentes porque no entregaron un gimnasio con dichos elementos sino unos locales y no constando, basta, con leer el contrato que existieran enchufes, grifos y termostatos -propiedad de la recurrente-, estos sí podían ser desmontados por quien era su propietaria, la arrendataria. Este motivo debe ser por ello rechazado.

2).- 'Daños por humedades'.

El tribunal de instancia rechazó que fuera responsabilidad de la demandada los daños por humedades porque 'el origen real de las mismas', la causa de su existencia, no había sido determinada por los peritos, y constaba probado que desde el comienzo de la relación arrendaticia existían teniendo pleno conocimiento la atora de su existencia sin haber dado solución al problema -documentos 26 a 52 de los aportados por la arrendataria- ; daños en definitiva causados por filtraciones o manchas de agua en techos paredes de los que no era responsable FITNESS FIRTS.

Recurren las actoras que afirman que lo reclamado por su parte son 'Los daños y defectos por humedades' son los del garaje y 'en otras partes del local' y que obedecen 'a falta de mantenimiento , como limpieza y pintura', obligación de mantenimiento que eran de la demandada.

Para poder imputar a la arrendataria responsabilidad por humedades lo primero era concertar qué humedades y después cuál era la causa, es decir, su origen. Las apelantes afirman que son humedades 'en garaje' y 'en otras zonas del locales', pero qué zonas, porque esto no lo ha concretado en ningún momento; el perito judicial hizo referencia a humedades en trastero, folio 1127, y en relación al garaje indica que habría que 'sanear los paramentos' pero en ningún informe ni de este perito ni Don. Artemio se hace referencia a cuál era la causa, lo que es relevante jurídicamente a los efectos de determinar si existió o no un indebido uso y por tanto los daños eran debidos a ello y/o falta de mantenimiento; en relación con las humedades del garaje no se concreta nada, ni a ello hace referencia la parte en su recurso, que se remite a lo declarado por el perito judicial en relación a humedades en una determinada zona, que sería la fotografiada -cuarto de limpieza- pero sin haber concretado en su informe cuál sería la causa; fue en el acto del Juicio a preguntas de la demandada cuando afirmó que en esa zona -refiriéndose al cuarto de limpieza que son las fotos existentes- podría ser debido a que 'debería existir por ser cuarto de limpieza tomas de agua y desagües, lógicamente deduzco que en el momento de quitar esas tomas...' ; a través de esta afirmación tampoco concretó cual era la causa si salideros de agua por un inadecuado desmontaje o por el contrario un mal uso de esa zona del cuarto de limpieza, ni en su informe ni en el Juicio concretó el origen de esas humedades por lo que difícilmente puede exigirse al arrendatario que responda de un mal uso o indebido uso o actuación negligente cuándo el origen no consta a los efectos de determinar que hubo una acción u omisión causante de las mismas; pero es más, la prueba documental aportada por la demandada acredita la existencia de humedades ya en el año 2003 y que se fueron alargando en el tiempo, causando filtraciones de agua en el interior del gimnasio, folio 560 -tomo I- procedentes al parecer de jardineras siendo la propietaria la arrendadora -PANAMERICANA S.A- situación que no había concluido aún en el año 2005, cuando en un correo del representante de las actoras Sr. Carrasco les informaba que iban a 'proceder a condenar la jardinera que suponemos es la que crea los problemas para que no entre más agua de lluvia...', folio 595. Humedades que continuaron en el año 2008, en este año afectaron a la zona de garaje, agua de filtraciones que afectaban incluso al forjado, folio 663 (tomo II).

Existe prueba que acredita que la arrendataria hubo de soportar filtraciones de agua que no tenían su origen en el uso de los locales ni en su actividad; y que reparó al menos las que afectaban al interior, siendo las primeras que constan, aun ignorando el origen. No se puede pretender que sean de su cargo las de la zona de vestuarios -tampoco están cuantificadas- ni las restantes porque difícilmente se puede considerar que la obligación de mantenimiento suponga reparar una y otra vez los efectos dañosos de una causa que no le es imputable a la arrendataria, porque ello sería una obligación exorbitante y por tanto indebida en los términos que está concebida esta obligación.

Que la obligación de mantenimiento era de la demandada no ha sido ni lo es objeto de discusión, y por tanto de los gastos necesarios para que los locales estuvieran en perfecto estado. Lo que fue objeto de litigio es si los defectos por humedades tenían que ser reparados por la demandada, para lo que era preciso saber cuál era el origen de las mismas si eran o no defectos estructurales y/o imputables a la Comunidad de Propietarios; que se afirme que las manchas de humedad, etc, son consecuencia de un problema de mantenimiento sin determinar cuál es el origen, no es de recibo, porque no tiene justificación pretender que se estén reparando una y otra vez las humedades si la causa no cesa; menos aún cuando los peritos no han podido determinar cuál es el origen, en concreto, que sea debido a conductas reprochables a la arrendataria, como sería humedades por haberse salido un grito, roto una cañería de las instaladas por la misma, etc; y frente a esa falta de prueba lo que consta probado es la existencia de humedades procedentes de elementos comunes o estructurales, de las que si no responde el propietario como tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 29 de febrero de 2012 , menos aún, interpretando esta jurisprudencia a la inversa, exigir al arrendatario que no es responsable de la causa que repare el efecto que sería la pintura levantada, desconchones y/o humedad, el responsable sería quien lo fuera de la causa origen.

La arrendataria, así se indicaba en la sentencia a la que se hacer referencia la parte de esta misma Sala, está obligada a efectuar 'las obras necesarias para mantener el estado del inmueble en buen estado', obras que son aquéllas que traen causa del uso, no de causas excepcionales como eran las humedades que no tenían su origen en el uso del inmueble, sino en causas ajenas derivadas de la impermeabilización y filtraciones de agua procedentes del jardín. En consecuencia, este motivo debes ser rechazado.

3).- 'Los daños producidos por la mudanza'.

En la sentencia se reconoció a favor de las apelantes por daños causados por la arrendataria al hacer la mudanza la cantidad de 73.071,38euros. Pronunciamiento que también es recurrido por considerarlo insuficiente. Insuficiencia que deriva de no haber tenido en cuenta 'el estado real en el que se entregó el inmueble', remitiéndose en apoyo de esta aseveración a los informes periciales constantes en autos, reproduciendo lo que manifestado por el perito Don. Artemio ; manifestación consistente en la valoración o calificación que él mismo hacía de lo observado antes y después, centrándose sobre todo en la ausencia de equipos, enchufes, etc, es decir, de haber desaparecido equipos, y elementos desmontables como eran los enchufes, termostatos, etc.

Que Don. Artemio fuera propuesto como perito no significa que todo lo manifestado por él, como son las valoraciones referidas al estado en el que quedaron los locales debido al desmontaje de elementos como grifería, termostato, caldera, etc, tengan un mayor valor o un valor determinante, porque quien ha de valorar el origen de los daños y en definitiva la responsabilidad por los mismos no son los peritos sino el tribunal de instancia. La cuestión a resolver era si el estado en el que se dejaron los locales eran consecuencia de un mal uso, no que tuviera un deplorable estado consecuencia de retirar no solo el material usado para hacer deporte o gimnasia sino las instalaciones no fijas.

La apreciación Don. Artemio respecto del estado en el que quedaron los locales, una vez vaciados por la arrendataria, no acreditan que hubiera daños; ni permiten considerar que la ausencia de equipos, calderas, enchufes, etc, sean 'daños' de los que haya de responder, pero es más, lo que no es de recibo es en este nuevo motivo de apelación reproducir nuevamente el primero referido a 'elementos arrancados' lo que ya ha sido resuelto.

Las apelantes eran quienes tenía que probar que se dejaron los locales con daños que afectaban precisamente a las obras e instalaciones que debían ser dejadas por la demandada según lo pactado en el contrato. Y esto es lo que ha sido resuelto, sin que las recurrentes hayan desvirtuado lo razonado en la instancia porque no concretan, artículo 465LEC , qué otros daños se produjeron en la mudanza de los que haya de responder la apelada, ni que la cuantía sea otra, menos aún la reclamada inicialmente, porque la que pretende es la derivada de rehabilitar el local, es decir, de derruir lo que impide obtener las licencias y además dejar no los locales en el estado originario lo que no fue solicitado ni tampoco como quedaron tras las obras -dejándole las fijas e instalaciones fijas-; lo que pretende nuevamente a través de este motivo es que se reponga el local al estado anterior, pero entendiendo por anterior, a un local destinado a gimnasio en explotación, lo que como ya se ha indicado es improcedente porque primero no se arrendó un negocio de gimnasio ni se pactó que debería quedar a su favor 'un gimnasio en funcionamiento' -así se infiere de lo pactado y cláusulas contractuales-.

SEXTO.- No procede revocar la sentencia en el pronunciamiento desestimatorio del lucro cesante que fue calculado teniendo en cuenta las obras que consideraba la parte recurrente necesarias para conseguir que en los locales se instale un gimnasio con licencia de funcionamiento, cuando esto no considera este tribunal sea procedente.

No se discute que para ejecutar las obras conforme a un proyecto que fuera cumplidor de las normas administrativas y obtener las preceptivas licencias fuera preciso tres o más meses, pero como ya se ha indicado en los anteriores razonamientos no es responsabilidad de la arrendataria devolver un gimnasio con licencia de funcionamiento, sino los locales con las obras e instalaciones fijas que hizo, respondiendo de los daños que estos tuvieran consecuencia del uso, no de no tener la licencia porque no consta que esto le haya ocasionado daños a la parte recurrente.

Lo que podría exigírsele es el tiempo que pudieran tardar en reparar esos daños responsabilidad de la misma, y siempre que esa ejecución fuera determinante de no poder alquiler a terceros; requisitos ambos que no solo no constan probados sino que la razón de no arrendar no es esta reparación sino otros motivos como quedaron expuestos en el acto del juicio, en concreto, la dimensión del objeto a arrendar lo que limitaba el destino, y ese destino será el que determinará las obras a ejecutar que podrá ser por la arrendadora si pretende alquiler un negocio bien por quien arriende como ocurrió el inicio con la apelada.

Este motivo por tanto debe rechazarse.

SÉPTIMO.- El recurso ha de ser desestimado e igualmente la impugnación promovida por la arrendataria porque se ha estimado, en abstracto su pretensión, de que le sean devuelta la fianza y el aval entregado todo ello en garantía no solo de las rentas sino de los defectos, pero no en su totalidad, porque ha sido declarado probado y no se ha recurrido, que existen daños de los que ha de responder la impugnante por lo que no cabía ni cabe pretender que se le haya de hacer entrega de la fianza y aval en su totalidad que era lo reclamado, por lo que su reconvención no fue estimada íntegramente, procediendo compensar los daños con la cantidad que le debía ser devuelta por dichos conceptos, debiendo por tanto ser condenadas las actoras/arrendadoras a abonar a la demandada la diferencia entre la fianza y aval que tiene en su poder y la cuantía que por daños es responsabilidad de la arrendataria, 204.508,37 euros.

En consecuencia, el pronunciamiento en costas de la primera instancia es procedente porque estima la demanda en parte e igualmente la reconvención, no ha lugar a hacer pronunciamiento en costas a cargo de ninguna de las partes litigantes.

OCTAVO.- Las costas derivadas del recurso han de ser impuestas a las actoras recurrentes y las de la impugnación a la demandada- reconviniente de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de las actoras NOVADATEMCA S.L y TADELORENO S.L e impugnación promovida por la reconveniente/demandada FITNESS FIRST ESPAÑA S.A ambos contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número 46 de Madrid de fecha 21 de enero de 2013 . Procediendo confirmar la estimación parcial de la demanda y en él mismo sentido la reconvención, al haber lugar a compensar la cantidad por daños con el importe a reintegrar por la fianza y aval, debiendo abonar las actoras a la demandada -compensación judicial - 204.508,37 euros más intereses legales desde la interpelación judicial, incrementado en dos puntos desde esta sentencia.

Se confirma la sentencia en el pronunciamiento en costas de la primera instancia.

Las costas derivadas de la apelación será a cargo de la apelante, y las de la impugnación de la demandada/reconviniente.

Se decreta la pérdida del depósito legalmente constituido para recurrir a cargo de la demandante-apelante.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.