Sentencia Civil Nº 571/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1127/2012 de 11 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO OCHO DE MALAGA.

JUICIO VERBAL Nº 1890/2011.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 1127/2012.

SENTENCIA NÚM. 571.

En Málaga, a once de Diciembre de dos mil catorce.

Vistos en grado de apelación por Don Melchor Hernández Calvo, Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal procedentes del Juzgado de referencia. Interpone el recurso la mercantil SCHINDER S.A., que en la instancia fuera parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Málaga dictó sentencia de fecha 13 de marzo de 2012 en el juicio verbal del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

'DESESTIMANDO la demanda formulada por el procurador Don Antel Ansorena Huidobro en nombre y representación de SCHINDLER S A contra CASA DEL NIÑO JESÚS debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Sin hacer especial pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia, quedando pendientes de resolver, conforme al turno que le corresponde en los señalamientos efectuados en esta Sala, desde el día 10 de diciembre de 2014.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente como único Magistrado el Iltmo. Sr. D. Melchor Hernández Calvo, conforme a la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en concreto suartículo 82 que en su número 2.1º disponeque las Audiencias Provinciales conocerán en el orden civilde los recursos contra resoluciones de los Juzgados de Primera Instancia que se sigan por los trámites del juicio verbal por razón de la cuantía constituyéndose con un solo Magistrado, mediante un turno de reparto.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de la mercantil SCHINDLER S.A., interesa la revocación de la sentencia que desestima la demanda interpuesta, en base a los siguientes motivos de impugnación: 1) Infracción de los artículos 216 y 217.3 de la LEC e incongruencia extrapetita, al no haber presentado la demandada reconvención contra su mandante para pedir declaración de incumplimiento de sus obligaciones contractuales, y sin embargo, concluir la sentencia, indebidamente, en base a la testifical de dos copropietarios que concurre incumplimiento de SCHINDLER en las obligaciones contraídas. Por el contrario se produce una avería el día 15 de marzo, se realiza por su representada un presupuesto para la reparación del ascensor ascendente a 1.554,25 euros el día 17 del mismo mes, de conformidad con lo pactado (cláusula 2.5 del contrato suscrito entre las partes), presupuesto que se acepta por la demandada el día 18 de marzo y el 24 siguiente se arregla la avería, transcurriendo 9 días no imputables a su mandante. 2) Error en la apreciación y valoración de la prueba, al no haber tenido en cuenta la Juzgadora de Instancia los documentos nº 6, 7, 8 y 9 de la demanda que acreditan el cumplimiento de las obligaciones de su mandante y el trabajo realizado. 3) Infracción del artículo 217.3 de la LEC , al no justificar, siquiera sucintamente, que el presunto incumplimiento de su representada tenga entidad para justificar la resolución contractual. 4) Error en la valoración de la prueba, en cuanto a la interpretación del contrato, su naturaleza y la validez de la cláusula de duración y prórroga del contrato consideradas abusivas por la Juzgadora de Instancia. 5) La rescisión unilateral del contrato, conlleva que su mandante deba ser indemnizada, de conformidad con la cláusula penal estipulada en el contrato, coincidiendo la indemnización con el criterio jurisprudencial imperante, cual es el de fijar la indemnización en un 50% del importe de los servicios pendientes de prestar. Por otro lado, la rescisión unilateral y sin causa justificada, constituye un incumplimiento de lo pactado y contraviene lo dispuesto en el artículo 1256 , 1124 y 1.101 del Código Civil . 6) Las costas de la instancia y de la apelación no han de ser impuestas, al presentar el caso serias dudas de derecho que se pone de manifiesto en la jurisprudencia apuntada contradictoria sobre la materia.

SEGUNDO.-El contrato de mantenimiento de ascensores que vinculaba a las partes se celebró el día 11 de mayo de 2005 y se concertó por un período inicial de duración de 5 años con prórroga automática al vencimiento por períodos sucesivos de igual duración, mientras las partes no lo denuncien con 90 días de antelación a su vencimiento. Por tanto, no es de aplicación la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios -cuya fecha de entrada en vigor fue el 31 de diciembre de 2006-; más no es menos cierto que la Disposición Transitoria Primera de la Ley, establece la obligación, en los contratos con consumidores, de adaptarse a las modificaciones introducidas en la misma, en el plazo de dos meses desde su entrada en vigor y que transcurrido dicho plazo, las cláusulas contrarias a lo previsto en la misma serían consideradas nulas de pleno derecho y el caso el período inicial pactad expiró en el año 2007 sin que se haya adoptada el contrato, que sin embargo establece otra prórroga por igual período excesiva. Esta cláusula inserta en contrato redactado por la empresa de mantenimiento, verdadero contrato de adhesión, por cuanto se pacta el plazo debe reputarse por ende abusiva, siguiendo el criterio abusivo de esta cláusulas de duración excesivas, que ha sido sancionado en la reforma (mejora) de la Ley de Defensa operada por Ley 44/2006, de 29 de diciembre y por el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre (Texto Refundido Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) -aún no vigente en la fecha de formalización del contrato- al establecer en su artículo 62.3 , que ' en los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo, se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesivos o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato. El consumidor podrá ejercer su derecho a poner fin el contrato de la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas como la pérdida de cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se fijaron contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados'. Este es el caso de la estipulación 4ª del contrato en cuanto se fija una indemnización por desistimiento unilateral del 50% del importe de las cuotas pendientes de facturación. Ahora bien, tanto el apartado 2 del articulo 10 bis de la 26/1084 (según la reforma operada por la Ley 44/2006 ) como el apartado 2 del articulo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , establecen que el Juez podrá integrar el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario, facultad integradora del contrato, que esta Sala ha acogido en recientes resoluciones y que permitía, en determinados supuestos, preservar el contrato, pese a la declaración de nulidad, moderando la cláusula indemnizatoria pactada. Sin embargo, esta posibilidad queda vetada desde el momento que Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Caso Banco Español de Crédito. Sentencia de 14 junio 2012 , ha establecido que 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.' Y que cuando considere el juez nacional que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone( sentencia de la Sala 4ª del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de fecha 4 de junio de 2009 ).

Por otro lado, si bienes cierto como se alega, que una resolución se produce extrajudicialmente por acuerdo de las partes, pero si no hay acuerdo y tanto más si hay oposición, se precisa la declaración judicial ( sentencia de 6 de octubre de 2000 de que está bien hecha -si lo está, evidentemente- y los efectos de la resolución serían ex tunc ( sentencias de 17 de junio de 1986 y 15 de julio de 2003 ) para lo cual hace falta el ejercicio de la acción, en demanda o en reconvención ( sentencias de 26 de diciembre de 2001 y 28 de junio de 2002 ), en el supuesto de autos, ni la parte actora ni la demandada han ejercitada acción tendente a la declaración de estar o no bien hecha la resolución extrajudicial remitida a la recurrente con fecha 6 de abril de 2011. Y el ejercicio de acción por la parte actora tendente a obtener la indemnización de daños y perjuicios pactados, muestra que la parte no tiene interés en la vigencia del contrato, sino exclusivamente en los efectos de una resolución unilateral de la parte contraria, sin cumplir el plazo de preaviso pactado. Cláusula, que sin embargo, es nula por abusiva, según se ha razonado, lo que conlleva el decaimiento del motivo, debiendo desestimarse la pretensión de que se le indemnice en base a esta cláusula.

TERCERO.-En segundo lugar, reclama la parte actora la factura de reparación ascensor ascendente a 1.554,25 euros, correspondiente a una avería el día 15 de marzo, realizándose por su representada un presupuesto para la reparación del ascensor ascendente a 1.554,25 euros el día 17 del mismo mes, de conformidad con lo pactado (cláusula 2.5 del contrato suscrito entre las partes), presupuesto que se acepta por la demandada el día 18 de marzo y el 24 siguiente se arregla la avería. Pues bien, respecto de esta factura, acreditada documentalmente (no impugnada sino en cuento a su valor probatorio por la parte demandada) con los aportados en la demanda nº 6, 7, 8 y 9, contrariamente a lo sostenido por la Juzgadora de Instancia, la testifical del Sr. Marcial , administrador de la demandada, no desvirtúa que la ejecución de los trabajos ni que éstos no fueran realizados, limitándose a negar su conocimiento en base a las conversaciones mantenidas para la adaptación a nueva normativa del ascensor, alegando que los trabajos realizados podrían haberse incluido desde un punto de vista técnico en los trabajos de necesarios para esta adaptación, pero sin acreditar técnicamente sean innecesarios, máxime cuando se contrató con otra empresa de mantenimiento.

En consecuencia, el recurso debe prosperar en esta reclamación y condenarse a la demandada al pago de la cantidad de 1.554,25 euros e interés legal desde la fecha de interposición de la demanda ( artículos 1.101 y 1.108 del Código Civil ) e interés por mora procesal desde el dictado de esta resolución, fecha de su cuantificación ( artículo 576 LEC ).

CUARTO.-Que al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.2 de la L.E.Civil ), como tampoco de las correspondientes a la instancia (en el artículo 394.2 de la LEC )., debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal dela mercantil SCHINDER S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Málaga, en los autos de juicio verbal a que dicho recurso se refiere, previa revocación parcialde la misma, debo:

a) Estimar parcialmente la demanda formulada en la instancia, condenando a Casa del Niño Jesús a que abone a la actora la cantidad de 1.554,25 euros e interés legal desde la fecha de interposición de la demanda y por mora procesal desde el dictado de esta resolución.

b) No hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada ni de las correspondientes a la instancia.

Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.