Sentencia Civil Nº 571/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 637/2016 de 11 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0016855

Recurso de Apelación 637/2016 -3

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 111/2015

APELANTE::BS OIL COMPANY S.L.

PROCURADOR D./Dña. DAVID GARCIA RIQUELME

APELADO::BP OIL ESPAÑA S.A.U.

PROCURADOR D./Dña. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN

SENTENCIA Nº

RECURSO DE APELACIÓN Nº 637/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

Dª. MARÍA JOSÉ ROMERO SUAREZ

En Madrid, a once de noviembre de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Juicio Ordinario nº 111/2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 68 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 637/2016, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante BS OIL COMPANY, S.L., representado por el Procurador D. David García Riquelme; y, de otra, como demandada y hoy apelada BP OIL ESPAÑA, S.A., representado por la Procuradora D. Argimiro Vázquez Guillén; sobre reclamación de cantidad.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 68 de Madrid, en fecha once de enero de dos mil dieciséis se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por el procurador don David García Riquelme, en nombre y representación de BS OIL COMPANY, S.L., contra BP OIL ESPAÑA, S.A. y, en consecuencia, la condeno a que abone a la actora la suma de DIECINUEVE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS EUROS CON CINCO CÉNTIMOS EUOS, sin imposición de costas'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandante previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día diez de noviembre del presente año.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que debe entenderse completados por los de esta resolución judicial.

SEGUNDO.-Con carácter previo a resolver el recurso de apelación debe partirse como señala esta misma sección en sentencia de fecha 14-9-2012 del carácter y ámbito del recurso de apelación que viene delimitado por las cuestiones que han sido planteadas y debatidas en Primera Instancia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en base al recurso solo pueden perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia que se revoque un auto o sentencia y que en su lugar se dicte otra más favorable, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional en orden a la apelación civil ( Sentencia 139/2002, de 3 de junio , y las que en ella se citan, 212/1994, de 21 de noviembre , 3/1996, de 15 de enero , 9/1998, de 13 de enero , 196/1999, de 25 de octubre , 200/2000, de 24 de julio 212/2000, de 28 de septiembre de 2000 ) que si bien la apelación , dada su condición de recurso ordinario, se configura como una revisión de la primera instancia en la que el Tribunal superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, tales facultades revisoras se encuentran limitadas tanto por la prohibición de la reformatio in peius, como por la imposibilidad de entrar a conocer o decidir sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación.

Habiendo declarado también esa sala en sentencia de fecha 23 de marzo de 2012 que el recurso de apelación no es momento hábil para proponer cuestiones no planteadas en la fase expositiva ante el Juzgado, toda cuestión nueva debe ser rechazada sin más, pues entrar en esta segunda instancia en su examen supondría una transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al no haber sido objeto de debate en la instancia, lo que impide a la otra parte alegar sobre ella y proponer, en su caso, la prueba que estime ( Sentencias de 7 de mayo de 1.993 , 18 de abril de 1.992 , 15 de abril de 1.991 , 20 de mayo de 1.986 , 6 de marzo de 1.984 , 2 de diciembre de 1.983 , entre otras muchas). En este mismo sentido ya la sentencia de esta misma sección de 17 de abril de 2006 con cita de la STS de 9 de junio de 1997 declarado 'la segunda instancia no es un nuevo proceso, las partes ni pueden pretender que se reproduzcan ni siquiera parcialmente aquellas actividades de alegación y prueba que son propias de la primera instancia, y menos aún articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquélla'.

TERCERO.-Debe partirse de los siguientes hechos que han quedado acreditados en los autos:

1º) El día 15-1-1998 la entidad GABAMAR adquirió un derecho de superficie con una duración de 20 años. Sobre la parcela donde está construida la E.S.( estación de servicios) 4.463, sita en el Km 236 de la N-I. El mismo día la entidad PRETOCON S.A. Adquiere el dominio de la parcela sobre la que está construida la E.S.

2º) El 30-1-1998 GABAMAR cedió en virtud de escritura pública en usufructo la parcela y la nueva estación que se va a construir a BP (BP OIL ESPAÑA); la cual a su vez arrienda la industria de la estación de servicios que se va construir a GABAMAR. Posteriormente el día 22-12-2000 Gabamar firma un contrato de subarriendo de la estación de servicios a favor de BP, facultado a su vez BP a ceder a un tercero la explotación.

3º)) BP cedió la explotación de la estación de servicios mediante un contrato de subarriendo a D. Juan Pedro por un periodo de 15 años, si bien si la venta de carburantes fuera inferior a 4 Millones /año se facultaba a GABAMAR a sustituir al que explotaba la estación por otra persona.

4º) En el año 2008 las ventas en la E.S. bajaron de los 4 millones de litros por lo que la actora manifestó a BP su voluntad de asumir directamente la explotación de la E.S. Pretensión que no fue aceptada por BP, por lo que presentada la demanda que dio lugar a los autos 1746/2010 del juzgado n º 60 de Madrid, se dictó sentencia estimando la demanda y dando por resuelto el contrato de de 3de enero de 2012. Habiendo recuperado la posesión de la E.S. la actora BS OIL.S.A. El 31 de octubre de 2012. Por haber adquirido todos los bienes de las entidades GABAMAR y PRETOCON S.A., tanto en relación a la E.S como sobre la parcela en que la misma está construida.

CUARTO.-En el escrito de apelación se alega la existencia de un error en la valoración de la prueba al entender, que tanto de la demanda, como de la prueba pericial aportada a los autos, así como de las aclaraciones que se realizo por el perito en el acto del juicio, se deduce que la cantidad que se está reclamando en la demanda es el lucro cesante derivado de las rentas que pudiera haber percibido desde el 1 de julio de 2009, si la demandada no se hubiera opuesto a la resolución del contrato y a la entrega de la estación, al entender que el lucro cesante objeto de reclamación, se obtiene de la diferencia de las rentas que abono BP desde el 1 de julio de 2009 al 30 de octubre de 2012, y la que podría haber percibido la actora, si la entidad demandada hubiera sido diligente en la gestión de la E.S. , y en su caso dado que había incumplido el contrato, hubiera accedido a la devolución de la misma, por ser la renta que la actora habría percibido en virtud del nuevo contrato suscrito con CEPSA, en el que se le garantizaba una renta mínima de 216.360 €.

La primera cuestión que debe examinarse, como se denuncia en el escrito de oposición al recurso de apelación, es si la parte actora y ahora apelante ha cambiado su pretensión en el escrito de apelación, modificando su petición, pues mientras en la demanda su reclamación de lucro cesante, se basaba en la negligente explotación de la E.S. por B.P., al no haber vigilando que no se vendieran productos de otras suministradoras y que en su caso se suministrara el mínimo de litros de productos previstos en el contrato; o si por el contrario al alegar en el escrito de apelación que el lucro cesante se reclama entre la diferencia entre la renta que la actora había percibido de BP y la que podría haber percibido en virtud del nuevo contrato suscrito con CEPSA, supone una alteración esencial de la causa de pedir.ate.

Del examen de la demanda y del informe pericial, en base al cual se formula la reclamación de 307.895,71 €, se deduce que la reclamación que en la demanda se califica de lucro cesante, se basa de forma expresa en la existencia de negligencia en BP en la explotación de gasolinera ,al no vigilar que no se vendieran productos de otras marcas, lo que implico que el nivel de venta de productos petrolíferos fuera inferior, y por lo tanto la renta que tenía derecho a cobrar fue inferior a la percibida, como se recoge en el fundamento de hecho SEXTO de la demanda, folios 34 a 44 de los autos, desglosando en dicho fundamento de hecho de acuerdo con el informe pericial aportado, todas las circunstancias y elementos que justificaban dicha reclamación, aludiendo por un lado a la existencia de fraude en el suministro de combustible a las gasolineras, las disminución de las ventas de la E.S. aludiendo a la reducción de ventas desde el año 2000 al año 2012, recogiendo que si hubiera existido una gestión ordenada de la gasolinera en el periodo de 2008 a 2012 las ventas tendrían que haber sido superiores en 13.963.458 litros, en lugar de las ventas que se realizaron; recogiendo en la propia demanda que el calculo que ahora se califica de daño se cuantifica teniendo en cuenta las ventas declaradas en la E.S. y el mínimo reconocido entre las partes, hasta el 24 de junio de 2009, y a partir de esa fecha y hasta el 31 de octubre de 2012 en la diferencia entre lo percibido en función de las cantidades abonas y el mínimo garantizado por el nuevo contrato firmado con CEPSA.

Si se examina el informe pericial aportado por la actora, folios 304 al 316, se recoge un análisis de la gestión de la E.S. por BP, en la que se recogen una serie de datos, como son las ventas totales de productos de la E.S. desde el año 2000 al 2013 , y una comparativa con las ventas a nivel nacional y provincial ; en dicho informe, folios 325 a 328, se calcula el lucro cesante para el Año 2008 en 26.036 €; Año 2009 en 18.043 €; Año 2010 en 41.787,01 €; Año 2011 en 86.905,23 € y para el año 2012 99.848,75 €; siendo el total en el que se fija dicha partida en 272.619,99 €, incrementada dicha cantidad en el correspondiente interés legal del 4 % , siendo el total de la cantidad de 07.895,71 €.

Frente a tales hechos y alegaciones de la demanda, en el escrito de apelación se hacen otras cuentas y se reclaman otras partidas distintas, ya solo para cuantificar el lucro cesante se alude a las rentas pagadas por BP desde el 1 de julio de 2009 al 30 de octubre de 2012, ya no se alude para nada al lucro cesante a que se aludía tanto en la demanda con relación al año 2008, como en el informe pericial aportado; en dicho escrito de apelación, folios 827 y 828 de los autos, se fija el lucro cesante ya para el periodo de 1 de julio de 2009 al 31 de diciembre de 2009 en 48.027,75 €, cantidad muy superior que sobre esta cuestión se reclamaba en la demanda, y lo mismo ocurre con las cantidades que en dicho escrito se fijan como lucro cesante para los años 2010,2011 y 2012 en las que las cantidades que se reclaman para cada año en el escrito de apelación, no coinciden con las que se recogían en el escrito de demanda, en base al informe pericial aportado.

Ahora en el escrito de apelación, después de aludir reiteradamente en su demanda que la base de la reclamación del lucro cesante, o del daño como también se alude en ocasiones a dicha reclamación, es pura y simplemente la diferencia de la renta que pudo haber percibido pero que no lo hizo, por no haber devuelto la estación de servicios hasta el 31 de octubre de 2012 BP; sin que se aluda para nada a la existencia de negligencia alguna de la entidad demandada.

De todo lo expuesto ha de entenderse que la parte actora y ahora apelante pretende modificar la base de su pretensión, puesto que si bien en la instancia la reclamación de lucro cesante, lo basaba de forma esencial en la negligente actuación de BP al no vigilar como arrendataria, que la subarrendataria gestionara de forma correcta la E.S., y que no se suministrara de otro suministrador, hecho no acreditado, dio lugar a que se produjera una reducción de los litros de combustible vendidos y que por lo tanto que la renta percibida no fuera mayor; de lo que se deduce que en la demanda se reclamaba por esa negligente actuación de la entidad demandada, y lo único es que se utilizaba como criterio para fijar el importe de ese lucro cesante era la diferencia entre la renta percibida en función del número de litros de combustible vendidos y los que se deberían haber vendido de haber existido esa explotación diligente, lo que a su juicio no hubo, una gestión adecuada de la E.S.; mientras que ahora en el escrito de apelación utilizando otros cálculos y otros datos distintos a los tenidos en cuenta en la instancia, se limita a reclamar la diferencia entre la renta que percibió desde el 1 de julio de 2009 al 31 de octubre de 2012 y la que podría haber percibido de haber recuperado antes la E. S. y por lo tanto haberla cedido a CEPSA, en base a la renta mínima garantizada en ese nuevo contrato.

En base a todo lo expuesto debe entenderse que la parte actora y ahora apelante pretende en esta alzada modificar su pretensión, al pretender que se resuelva sobre cuestiones distintas que no fueron planteadas en la instancia; puesto que el fundamento de la reclamación del lucro cesante se basaba en la negligente explotación de la E.S. por B.P., y en base a esa presunta negligencia formulaba su reclamación, mientras que ahora aunque no lo dice de forma expresa lo que pretender es la indemnización por lucro cesante, desde el momento en que la demandada no acepto su petición de asumir la explotación de la gasolinera hasta que en ejecución de la sentencia que declaro resuelto el contrato se hizo le hizo entrega entrega.

Debe entenderse por lo tanto que el escrito de apelación vulnera el artículo 456 de la ley de enjuiciamiento civil , en la medida que se pretende que en esta alzada se resuelva sobre una pretensión, como es la reclamación de la partida de lucro cesante, en base a unos datos y elementos que no han sido objeto de debate, ni de prueba en la instancia, cual es la responsabilidad de la apelada en la no percepción de una renta superior por el arrendamiento de la E.S., por lo que entrar en esta alzada a resolver sobre esos hechos y esas alegaciones nuevas se estaría vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva de a ahora apelada, puesto que se están alegando unos nuevos hechos y unos nuevos elementos que ni han sido objeto de debate, ni de prueba en la instancia.

Por otro lado resulta un tanto extraño, que reclamando en el escrito de apelación el lucro cesante en base a unos periodos distintos y unas cantidades distintas en cada año, la cantidad que se recogía tanto en la demanda como en el escrito de apelación sea idéntica.

QUINTO.-Con independencia de lo expuesto debe entenderse que la sentencia ahora apelada ha procedido a una correcta valoración de la prueba

El artículo 1.106 del C. Civil establece que la indemnización de daños y perjuicios comprende no solo la pérdida que se haya sufrido, sino también la ganancia que se haya dejado de obtener, la jurisprudencia que interpreta dicho precepto viene a establecer que el ' lucro cesante no puede ampararse sin más y exclusivamente en la dicción genérica del art. 1106 C.C ., ' y que 'las ganancias reclamadas como lucro cesante no han de ser dudosas y contingentes y sólo fundadas en esperanzas', sin que resulten 'indemnizables los perjuicios derivados de la no obtención de resultados posibles pero inseguros y desprovistos de certidumbre'. Así la STS de fecha 12 de noviembre de 2012 tiene declarado ' La jurisprudencia de esta Sala, recogida, entre otras, en la sentencia 289/2009, de 5 de mayo , entiende que 'el art. 1.106 CC señala como concepto indemnizatorio el de 'la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor', o lo que es lo mismo, los incrementos patrimoniales que el acreedor esperaba obtener y que se han visto frustrados por la actuación de la parte contraria ( sentencia 175/2009, de 16 de marzo ), cuya fijación, en cuanto que se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas, fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y ponderación de las circunstancias de cada asunto ( sentencias 274/2008, de 21 de abril )'. Aunque la existencia del perjuicio por este concepto deba 'ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre cómo habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso' ( sentencias 289/2009, de 5 de mayo ; 274/2008, de 21 de abril ; y las citadas por esta última: SSTS de 6 de septiembre de 1991 , 5 de octubre de 1992 , 67/2005, de 4 de febrero , 631/2007, de 31 de mayo , 977/2007 , de 18 de septiembre)'.

En el presente caso ha de entenderse que la sentencia apelada ha procedido a una correcta valoración de la prueba al rechazar dicha pretensión, pues si como se ha expuesto a lo largo de esta resolución judicial, la base de la pretensión lo es en base a la conducta negligente de B.P. en la explotación de la E.S., no acreditado ese hecho base, la conducta negligente, no puede haber lugar a la indemnización reclamada, por mucha o poca que haya sido la reducción de ventas de combustible , y con independencia de que en el informe pericial se hagan amplias y numerosas valoraciones sobre la venta de productos petrolíferos a nivel nacional, a nivel de la provincia de Burgos, y la disminución de venta que haya podido existir en la E.S.; si esa disminución no responde o al menos no se acredita la razón por la que se reclama, como es la presunta conducta negligente de B.P.

SEXTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil , dada la desestimación del recurso de apelación las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BS OIL COMANY S.L., contra la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado- juez del Juzgado de Primera Instancia nº 68 de Madrid el 11 de enero de 2016 en los autos de Procedimiento Ordinario allí seguidos con el nº 111/2015, debemosCONFIRMARla indicada resolución. Todo ello con imposición de las costas de esa alzada a la parte apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.