Sentencia CIVIL Nº 571/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 39/2016 de 27 de Octubre de 2016

Encabezamiento

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Sección: ANA

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

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Fax.: 922 208644

Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000039/2016

NIG: 3803842120150001125

Resolución:Sentencia 000571/2016

Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000067/2015-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal M.FISCAL

Apelado Rosalia Maria Del Carmen Padilla Guinzo Jose Alberto Ernesto Poggio Morata

Apelante Jose María Kiran Lakhani Lakhani Antonia Betancor Socas

SENTENCIA

Rollo nº 39/2016

Autos nº 67/2015

Jdo. 1ª Inst. Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres./a

Presidente:

Dª PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

Magistrados:

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO

En Santa Cruz de Tenerife, a 27 de octubre de dos mil dieciséis.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de modificación de medidas nº 67/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por D. Jose María , representado por la Procuradora Dª Antonia Betancor Socas , y asistido por la Letrada Dª. Kiran Lakhani Lakhani, contra Dª Rosalia , representada por el Procurador D. José Alberto Poggio Morata, y asistida por la Letrada Dª Carmen Padilla Guinzo; siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Nieves María Rodríguez Fernández, dictó sentencia el 26 de octubre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Antonia Betancor Socas, en nombre y representación de Don Jose María , contra Dña. Rosalia , representada por el procurador Don José Alberto Poggio Morata, se modifica y deja sin efecto lo resuelto en la sentencia de fecha 1/2/2006 dictada en los autos nº 35/2006 del Juzgado de 1ª Instancia Nº 7 de S/C de Tenerife en cuanto a la contribución del Sr. Jose María para los alimentos del hijo común de las partes (estipulación tercera del convenio regulador aprobado en dicha sentencia).

Se fija en 100 euros el importe mensual de los alimentos a cargo del Sr. Jose María para el hijo común en lo sucesivo; cuya suma deberá abonar a la Sra. Rosalia dentro de los diez primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la demandada.

No imponiéndose a ninguna de las partes las costas procesales causadas'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 27 de octubre de 2016.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas en el sentido de minorar a la cantidad de 100 euros mensuales la pensión alimenticia que debe abonar el actor para el hijo menor, inicialmente fijada en 300 euros, discrepa la parte demandante, y con fundamento en una errónea valoración de la prueba por la juzgadora a quo, insiste en que carece de recursos económicos por lo que solicita la suspensión temporal de su pago, o, de modo subsidiario, se reduzca a la cantidad de 30 euros mensuales para cada uno de ellos.-

La parte recurrida se opone al recurso interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que interesa el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- En el caso de autos la resolución recurrida entendió que sí había existido una alteración esencial de circunstancias que justificaban la estimación de la demanda, si bien parcialmente, pronunciamiento al que se han aquietado ambas partes, pues lo que cuestiona el recurrente es la suspensión de la pensión alimenticia o cantidad en que debe minorarse la pensión, de modo que esta alzada se reduce a si procede la primera de las pretensiones expuestas, y, de rechazarse este motivo principal de recurso, a la cuantía de la pensión alimenticia.-

Debe partirse, como en nuestras últimas resoluciones hemos reiterado, que esta Sección tenía un reiterado y mantenido criterio en virtud del cual la obligación de satisfacer alimentos a un menor de edad por sus progenitores está basado en un principio de solidaridad familiar, como deber inherente a la filiación e incondicional a la mayor o menor dificultad de pago pues lo único que debe guiar es dar cobertura a las necesidades mínimas del menor, esto es, el denominado mínimo vital (así, por ejemplo, la sentencia de 25 de septiembre de 2013 , entre muchas).- Pero hemos variado este criterio tras las últimas sentencias del Tribunal Supremo que han venido a admitir la posibilidad de acordar la suspensión del pago de la pensión en determinados y excepcionales supuestos, o que han reforzado el principio de proporcionalidad ante la constancia de ingresos limitados del obligado a prestarlos.- Así, en la Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , con cita de otra del Alto Tribunal de 12-2-15 , se afirma que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente.'.-

Inclusive, en estas situaciones de penuria económica nuestro Alto Tribunal también tiene declarado, en sus más recientes sentencias, que debe acudirse al criterio de la proporcionalidad y atender a las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos, aún a un menor de edad, en aras a evitar fijar cuantías ilusorias.- Así, en la STS de 21 de octubre de 2015 acude al repetido canon de proporcionalidad y atendiendo al mismo y a los ingresos y cargas del obligado a prestarlos, señala una pensión alimenticia de 100 euros para dos hijos menores de edad, esto es , 50 euros por hijo.- Y en su Sentencia de 18 de marzo de 2016 el Tribunal Supremo llega a la misma conclusión, recordando que 'La sentencia de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 (LA LEY 2500/1978 ) y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.', y que 'Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC (LA LEY 1/1889) ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 (LA LEY 175695/2014) ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.- Y en el caso concreto concluye que 'Acudiendo a la doctrina a que se ha hecho mención y a la penosa situación del mínimo vital de la unidad familiar, resulta ilusorio querer salvar el 'mínimo vital' del hijo, pues en tales situaciones el derecho de familia poco puede hacer, a salvo las posibilidades que se recogen en las sentencias citadas, debiendo ser las Administraciones públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos.', y tras afirmar que 'Aquí se ha de estar al criterio de proporcionalidad...' casa la sentencia recurrida y confirma la de instancia que señalaba una pensión alimenticia de 63 euros mensuales para un hijo menor.-

TERCERO.- En cuanto a las circunstancias que concurren en autos partir que el actor se encuentra ingresado en prisión desde el 30 de noviembre de 2014 para el cumplimiento de una pena privativa de libertad de 6 años de duración, habiendo recaído resolución en la ejecutoria penal de declaración de insolvencia.- Igualmente consta a los folios 120 y 124 de autos, prueba documental declarada pertinente por Auto de esta Sección de 1 de febrero de 2016 , que en el centro penitenciario trabaja como auxiliar de biblioteca con unos ingresos aproximados de 200 euros mensuales, concretamente 194,25 euros brutos en el mes de octubre de 2015.- Lógicamente, debe tenerse presente que dada su privación de libertad no tiene especiales cargas que atender.-

De la nueva revisión de las pruebas practicadas este tribunal no comparte en su integridad las conclusiones de la juzgadora a quo.- Sí compartimos plenamente que no nos encontramos ante un supuesto de 'pobreza absoluta' pues, aún mínimos, el actor sí dispone de medios económicos (máxime si se compara con sus escasas cargas en los términos antes expuestos), por lo que el motivo principal de recurso debe ser desestimado.- Pero entrando ya en la impugnación articulada con carácter subsidiario, la cantidad establecida no respeta el principio de proporcionalidad con las posibilidades del recurrente pues sus ingresos son mínimos y no pueden permitirle pagar 100 euros al mes.- Por lo expuesto este Tribunal concluye que es suficiente la cantidad de 60 euros mensuales por lo que procede la estimación parcial del recurso.-

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la L.E.C ., no procede expresa imposición de las costas de esta alzada al ser el recurso parcialmente estimado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Jose María , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el único sentido de estabelcer en la cantidad de 60 euros mensuales la pensión alimenticia, manteniéndose los restantes pronunciamientos, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública , de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.