Sentencia CIVIL Nº 571/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 634/2017 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00571/2017
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2016 0005912
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000634 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MURCIA
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0000454 /2016
Recurrente: Sabina
Procurador: JULIAN MARTINEZ GARCIA
Abogado: MARIA ROSA NIETO MULERO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Jose Enrique
Procurador: , ALVARO CONESA FONTES
Abogado: ,
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Martínez Pérez
Don Francisco José Carrillo Vinader
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete.
Habiendo visto el rollo de apelación nº 634/2017, dimanante del procedimiento de familia, guarda y
custodia, nº 454/2016, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta capital (Familia), en el que ha sido
parte actora, y ahora apelado, D. Jose Enrique , representado por el procurador, D. Álvaro Conesa Fontes,
y defendido por la letrada, Sra. Carrillo Cava, y demandada, y ahora apelante, Doña Sabina , declarada en

rebeldía, y personada en esta alzada, representada por el procurador, D. Julián Martínez García, y defendida
por la letrada, Doña María Rosa Nieto Mulero. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de familia, guarda y custodia nº 454/2016, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta capital (Familia), en fecha 15 de febrero de 2017, se dictó sentencia , en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Que debo ESTIMAR y ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda de guarda y custodia, pensión de alimentos y régimen de visitas, presentada por el Procurador Sr. Conesa Fontes, en nombre y representación de D. Jose Enrique seguido contra Dª. Sabina y, en consecuencia, ACUERDO: 1°) La patria potestad de la hija menor de edad será ejercida conjuntamente por ambos progenitores, debiendo comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hija adopten en un futuro, debiendo establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo.

2°) La guarda y custodia de la menor será compartida entre ambos progenitores, estableciéndose para su desarrollo: -Fines de semana alternos, desde la salida de la menor del centro escolar los viernes hasta el reintegro al centro escolar los lunes. Caso de existir festivo inmediato o 'puente' al fin de semana se anexionará a este último.

-Los martes y jueves, la menor será recogida a la salida del centro escolar respectivo por el padre, con quien pernoctará en su domicilio y reintegrará al día siguiente al centro escolar.

-Los lunes y miércoles, la menor será recogida a la salida del centro escolar respectivo por la madre, con quien pernoctará en su domicilio y, reintegrará al día siguiente al centro escolar.

3°) Las estancias de vacaciones de la menor en Navidad, Semana Santa y Verano se dividirán en dos períodos entre ambos progenitores. Así en Navidad el primer período comprende desde la salida de la menor del centro educativo el último día lectivo de las vacaciones escolares de Navidad hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre y, el segundo período desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta el reintegro al centro educativo el primer día lectivo de las vacaciones escolares de Navidad. En Semana Santa, el primer período comprende desde la salida de la menor del centro escolar el último día lectivo de las vacaciones escolares de Semana Santa hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección y, el segundo período desde las 20:00 horas del Domingo de Resurrección hasta el reintegro de la menor al centro educativo el primer día lectivo tras las vacaciones escolares de Semana Santa y Fiestas de Primavera. En Verano, el primer período comprende desde la salida del centro educativo el último día lectivo de las calendario escolar en junio hasta las 20:00 horas del día 30 de junio, desde las 20:00 horas del día 15 de julio hasta las 20:00 horas del día 31 de julio y, desde las 20:00 horas del día 15 de agosto hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto y; el segundo período comprende desde las 20:00 horas del día 30 de junio hasta las 20:00 horas del día 15 de julio, desde las 20:00 horas del día 31 de julio hasta las 20:00 horas del día 15 de agosto y, desde las 20:00 horas del día 31 de agosto hasta el reintegro de la menor al centro educativo el primer día lectivo conforme calendario escolar en septiembre.

En caso de desacuerdo en la elección de los períodos vacaciones entre ambos progenitores, los años pares elegirá la madre y los años impares el padre.

EL santo y cumpleaños del padre y/o madre, la menor disfrutará de la compañía del progenitor a quien corresponda la celebración, en horario de 11:00 a 20:00 horas, caso de no ser lectivo el día y, desde la salida del centro educativo hasta las 20:00 horas, caso de ser lectivo.

Todas las entregas y reintegros de la menor, fuera del centro educativo al que acuda, se efectuarán en el domicilio del progenitor con quien se encuentra la menor en ese momento, pudiendo el progenitor a quien afecta la entrega y reintegro delegar en familiares y/o personas de su confianza, previa comunicación al otro progenitor.

4º) Respecto a la pensión de alimentos, cada progenitor sufragará todos los gastos ordinarios de alimentación y estancia que se generen durante el período que esté la menor en compañía del respectivo progenitor, siendo los demás gastos que excedan de aquellos e inherentes al ejercicio de la patria potestad y gastos extraordinarios por mitad entre ambos progenitores.

No se hace expreso pronunciamiento en costas en esta instancia'.



SEGUNDO.- Frente a la resolución antes referida se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Sabina interesando práctica de prueba, teniéndose por interpuesto por diligencia de ordenación de fecha 12 de junio de 2017, en la que se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. La representación procesal de D. Jose Enrique dentro de plazo presentó escrito de oposición interesando admisión de prueba documental y la confirmación de la resolución recurrida. El Ministerio Fiscal presentó escrito interesando la confirmación de la sentencia. Por diligencia de ordenación de fecha 30 de julio de 2017 se tuvo por formalizado el anterior trámite, acordando remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 634/2017, teniéndose por personadas, en calidad de apelante y apelada, a los antes designados. Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó auto en fecha 11 de septiembre de 2017 desestimando parcialmente el recibimiento del pleito a prueba solicitado por la parte apelante y admitiendo la prueba documental aportada por la parte apelada. Por providencia de fecha 11 de septiembre de 2017 se señaló para la deliberación y votación el día 26 de septiembre de 2017. En fecha 14 de septiembre de 2017 por la representación procesal de la parte apelante se presentó escrito de recurso de reposición contra el auto de fecha 11 de septiembre de 2017, dictándose auto de fecha 22 de septiembre de 2017 desestimando el recurso de reposición y confirmando el auto de 11 de septiembre de 2017, manteniendo la deliberación y votación para el próximo día 26 de septiembre de 2017.



CUARTO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto en nombre de Doña Sabina se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra otorgando la custodia a la madre. Se solicita que el padre satisfaga una pensión de alimentos por importe de 175 €, y en cuanto al régimen de visitas se solicita que se fije el que se refiere en el suplico del escrito de interposición del recurso, y dependiendo de que se acredite o no por los servicios sociales del Excmo. Ayuntamiento de Murcia que la vivienda en la que reside el padre reúna las condiciones adecuadas de higiene y salubridad, la fijación o no de pernocta con el padre.

Se indica, en resumen, las razones por las que no contestó a la demanda ni compareció a la vista la apelante; se alude al convenio que se iba a formalizar entre las partes; que la apelante cuando ha recogido a su hija se ha encontrado que tenía picaduras de insectos; que la vivienda en la que reside el padre está medio derruida; que los servicios sociales han realizado un informe y seguimiento de la situación de la menor; que se ha establecido en la sentencia recurrida una custodia compartida que no tiene efectos beneficiosos para la menor y que se muestra disconforme en que la hija pernocte en la actual vivienda del padre.



SEGUNDO.- La sentencia recurrida estima sustancialmente la demanda, acordando la guarda y custodia compartida de la menor, con el régimen que se refiere en la parte dispositiva de la misma, referido en los antecedentes de la presente. Se indica "En el supuesto de autos, la parte actora insta la custodia compartida de la hija menor con alternancia semanal, sin que la parte actora nada haya manifestado al respecto al permanecer en situación de rebeldía procesal y no haber comparecido al acto de la vista pese a estar citada en legal forma. Y sin que existiera oposición alguna por el Ministerio Fiscal a los pedimentos formulados por la parte actora. (...) de la valoración de la prueba practicada, fundamentalmente documental aportada y, no negada de contrario, así como declaración del demandante y de la demandada rebelde que no compareció al acto de la vista pese a estar citada en legal forma, con los efectos del artículo 304 en relación con el artículo 777 LEC , y no existiendo oposición alguna al sistema de guarda y custodia compartido interesado ni acreditado perjuicio alguno al respecto, procede acceder a lo solicitado y establecer el sistema de guarda y custodia compartido de la menor entre ambos progenitores. Para lo cual, además, de considerarse que es el sistema más beneficioso para los hijos y, que desde que se produjo la ruptura de la relación el padre ha disfrutado de la menor cada quince días, un fin de semana y un día entre semana, teniendo la menor cinco años de edad, ha quedado acreditado que la menor se halla vinculada afectivamente a su padre, escasa distancia entre las viviendas de residencia de ambos progenitores y en relación con el centro escolar al que acude la menor, que el padre, desde el cese de la convivencia entre los progenitores, ha cumplido con las obligaciones inherentes a la patria potestad, incluido el abono de la pensión que pactaron en su día por importe de 175 euros/mensuales, y que el padre quien trabaja en una portería cuenta con disponibilidad y flexibilidad de horario para atender a la menor& gt;>.



TERCERO.- Que la cuestión a resolver en esta alzada es la relativa a si procede o no es el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida, y a este fin resulta conveniente referir la doctrina jurisprudencial que se cita continuación. Y así la sentencia de 29 de abril de 2013 declara "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Es decir, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquél".

La sentencia de 8 octubre 2009 refiere "(...) después de aludir a normas de derecho comparado, señaló que '[...] el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. [...] Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven', argumentos que ya habían sido utilizados en la sentencia de 10 septiembre 2009 ".

A la vista de la doctrina jurisprudencial antes referida debe desestimarse la pretensión revocatoria, manteniéndose, por tanto, el régimen de guarda y custodia compartida, ya que las alegaciones formuladas en el recurso no han desvirtuado lo razonado en instancia en orden a la conveniencia del establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida, debiéndose, no obstante, indicar que la parte apelante no ha acreditado que dicho régimen sea perjudicial para el interés de la menor, Martina , de 6 años de edad, ya que la misma fue declarada en rebeldía, no formulando contestación a la demanda ni proponiendo prueba alguna. Por otra parte, se considera que el progenitor tiene las capacidades y habilidades necesarias para el cuidado y atención de su hija. En definitiva, se acepta lo razonado en la sentencia recurrida y referido en el anterior fundamento de derecho.

Procede, pues, desestimar el recurso de apelación, de conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal y en el escrito de oposición al recurso formulado por la representación procesal de D. Jose Enrique .



CUARTO.- Procede imponer a la parte apelante las costas procesales de esta alzada al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC , y ello en tanto que no concurren dudas de hecho ni de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el procurador, D. Julián Martínez García en nombre y representación de Doña Sabina , debemos de confirmar y confirmamos la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Murcia, en fecha 15 de febrero de 2017 , en el procedimiento de guarda, custodia y alimentos nº 454/2016, con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.