Sentencia CIVIL Nº 571/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 313/2017 de 14 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.01.2-05/002293
NIG CGPJ / IZO BJKN :48027.42.1-2005/0002293
A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 313/2017 - S
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Durango / Durangoko
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP
Autos de Modificación medidas definitivas 329/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Carlos Daniel
Procurador/a/ Prokuradorea:ELENA ASTIGARRAGA ALBISTEGUI
Abogado/a / Abokatua: CARLOS PEREZ GARCIA
Recurrido/a / Errekurritua: Marí Luz
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA PILAR UNIBASO GOMEZ
Abogado/a/ Abokatua: ELENA GARAY BILBAO
S E N T E N C I A Nº 571/2017
ILMOS. SRES.
Dª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA
Dª LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a catorce de septiembre de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas
329/2016 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Durango, a instancia de D. Carlos Daniel , apelante
- demandante, representado por la Procuradora Sra. ELENA ASTIGARRAGA ALBISTEGUI y defendido por
el Letrado Sr. CARLOS PEREZ GARCIA, contra Dª. Marí Luz , apelada - demandada, representada por la
Procuradora Sra. MARIA PILAR UNIBASO GOMEZ y defendida por la Letrada Sra. ELENA GARAY BILBAO;
todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 14 de febrero de 2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 14 de febrero de 2017 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D./Dª ELENA ASTIGARRAGA, actuando en nombre y representación de D. Carlos Daniel contra Dª Marí Luz , debo ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas, el mantenimiento de la pensión compensatoria a favor de Dª Marí Luz .

Todo ello sin que proceda hacer pronunciamiento alguno en relación con las costas procesales '.



SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 313/17 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda de modificación de medidas por D. Carlos Daniel frente a D.ª Marí Luz , en la que con fundamento en la minoración de ingresos del demandante se postula la extinción de la pensión compensatoria que se fijó en sentencia dictada en apelación en procedimiento de divorcio con fecha 7 de abril de 2006 y, subsidiariamente, su minoración, se dictó sentencia que desestima la demanda y frente a la misma se alza el demandante, que postula la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en su lugar conforme a las pretensiones formuladas en el suplico de la demanda, alegando error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO.- Del tenor de los arts. 90 y 91 CC resulta que es requisito ineludible para la modificación de medidas acordadas en sentencia de separación, nulidad o divorcio que se hayan alterado 'de forma sustancial' las circunstancias respecto a las que se tuvieron en cuenta en la sentencia de separación para la determinación y fijación de las vigentes que se pretenden modificar y es que si cualquier alteración bastara para sustentar una modificación de medidas el principio de seguridad jurídica se vería seriamente afectado. Por su parte, el art.

100 CC que se refiere a la pensión compensatoria establece que 'fijada la pensión compensatoria en sentencia de separación o divorcio y sus bases de actualización, sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro de los cónyuges'. Y respecto a la modificación de la pensión compensatoria, la STS 27 de octubre de 2011 dice que 'las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Cuando ello ocurra, el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente. El simple paso del tiempo no constituye una causa de extinción de la pensión, salvo que se haya pactado a plazo o bien se haya impuesto judicialmente de forma temporal'. La STS 26 Marz. 2014, dictada en un supuesto en el que se solicitaba la extinción de la pensión compensatoria fijada en convenio reitera que la Sala, en aplicación de los arts. 97 y 101 del C. Civil , debe recordar que la pensión compensatoria, pactada entre las partes, solo puede modificarse por 'alteración sustancial' en la fortuna de uno u otro cónyuge ( art. 100 C. Civil ).

En el caso, el actor alega, como fundamento de su pretensión, disminución sustancial de ingresos que se le producido respecto a los que obtenía al tiempo de dictado de la sentencia de divorcio como consecuencia de la liquidación subsiguiente liquidación de la mercantil Construcciones Dagon SL de la que era socio y administrador, a lo que se une la dificultad para desempeñar actividad laboral por los diversas problemas de salud que se alegan por los que ha sido declarado en situación de incapacidad laboral transitoria pendiente de revisión.

De los razonamientos que se vierten en la sentencia de divorcio con relación a la situación económica del demandante en aquel tiempo y de la documentación obrante en autos, resulta que el Sr. Carlos Daniel obtenía ingresos muy superiores a los 2.700 euros al mes- en la sentencia se dice que los ingresos eran muy superiores a los 1.800 euros al mes, en el año 2006 D. Carlos Daniel declaró ingresos por importe de 32.720 euros y en la liquidación de la sociedad de gananciales se ha asignado a cada uno de los integrantes de la sociedad bienes por valor de 358.772,81 euros, patrimonio que obviamente no se puede acumular con unos ingresos de 1.800 euros al mes y con más razón cuando con los que se debe atenderse a las necesidades de la familia formada por el matrimonio y dos hijos. En contraposición, en la fecha de interposición de la demanda la mercantil Construcciones Dagon SL, que era la principal fuente de ingresos de D. Carlos Daniel , había sido liquidada en procedimiento concursal (BOE 26 de febrero de 2014) y el Sr. Carlos Daniel había sido diagnosticado de los númerosos padecimientos que recoge en el informe médico (doc. nº 5, al f. 75), estaba en situación de incapacidad laboral y obtenía unos ingresos de 1362,06 euros mensuales (doc. 5 bis. f. 76 y ss).

En tales circunstancias, aunque D.ª Marí Luz no haya mejorado de fortuna desde que se dictó la sentencia en la que se estableció la pensión compensatoria, procede minorar la pensión pues los ingresos de D. Carlos Daniel han disminuido de manera considerable y ningún dato indica que la merma de ingresos sea meramente coyuntural o transitoria, y en este sentido se señala que la fuente de ingresos principal del Sr.

Carlos Daniel ha desaparecido y que es poco probable que sus ingresos vuelvan a ser los que antes obtenía teniendo en cuenta su edad y, sobre todo, las numerosa dolencias que padece que suponen una importante limitación para el trabajo.

Y atendida los ingresos actuales del Sr. Carlos Daniel , se fija el importe de la pensión compensatoria en la suma de doscientos (200) euros mensuales.



TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en el nº1 del art.398 LEC no se efectúa especial pronunciamiento respecto a las costas causadas en esta instancia.



CUARTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. ELENA ASTIGARRAGA ALBISTEGUI en representación de D. Carlos Daniel contra la sentencia dictada por la Sra Juez la UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Durango en los autos de Modificación medidas definitivas nº 329/2016 de que este rollo dimana, d ebemos revocar y revocamos la sentencia apelada y en su lugar estimamos parcialmente la demanda de modificación de medidas y fijamos el importe de la pensión compensatoria a favor de Dª Marí Luz en doscientos (200) euros mensuales, sin expreso pronunciamiento de las costas causadas en el recurso.

Devuélvase a D. Carlos Daniel el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0313 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 27 de septiembre de 2017, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.