Sentencia CIVIL Nº 571/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 325/2017 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO 325/2017

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 23 BARCELONA

JUICIO ORDINARIO 419/2015

S E N T E N C I A Nº 571 /2018

ILLMOS. SRS.

PRESIDENTE EN FUNCIONES

D. RAMON VIDAL CAROU

MAGISTRADOS

D.ESTEVE HOSTA SOLDEVILA

Dª MONTSERRAT SAL SAL

En la ciudad de Barcelona, a 12 de diciembre de 2018

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO, seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA nº 23 de Barcelona con el nº 419/2014, a instancia de BANKIA SA contra Jose Ramón, Claudia Y Felicidad , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por las codemandadas Claudia y Felicidad e impugnación de la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos, el día 28/07/2016, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO: La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda instada por... BANKIA SA contra D. Jose Ramón, Dª Claudia Y Dª Felicidad debo DECLARAR Y DECLARO LA RESCISION de las daciones en pago de deuda formalizadas a través de la escritura otorgada el 14 de abril de 2011 ante el Notario de Barcelona d. Carlos Masia Martí por haber sido constituidos en fraude de derecho de crédito del actor, ORDENANDO LA CANCELACION REGISTRAL de las inscripciones 15ª y 16ª de la finca registral NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 8 de Barcelona y las inscripciones 3ª y 4ª respecto de la finca NUM001, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 8 de Barcelona, expidiéndose a tal efecto el correspondiente mandamiento dirigido al Registro de la Propiedad nº8 de Barcelona, con imposición de costas a los demandados...

SEGUNDO: Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación las codemandadas mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso e impugnó al tiempo la resolución, elevándose, tras el correspondiente traslado, las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO:Se señaló para votación y fallo el día 25 de octubre de 2018.

CUARTO:En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MONTSERRAT SAL SAL de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PREVIO: Falta de legitimación activa como hecho nuevo.

Durante la sustanciación del presente recurso de apelación tanto las codemandadas recurrentes, Claudia y Felicidad, cuanto el codemandado, Jose Ramón, pusieron en conocimiento de esta Sala un hecho, conocido tras la tramitación en la instancia de los recursos de apelación, determinante, a su juicio, de la falta de legitimación de la entidad Bankia en cuanto, supuestamente, el crédito objeto de la Litis había sido cedido a un tercero con anterioridad a la presentación de la demanda. Pues bien dicha cuestión, partiendo de la falta de legitimación del codemandado para formular alegaciones en esta alzada en cuanto se allanó expresamente a la pretensión económica y se aquietó a la sentencia de instancia en la acción rescisoria por fraude, ha sido resuelta por el TS en un asunto que guarda intima conexión con el de autos en sentencia de fecha 21 de marzo de 2018, folio 196 de esta alzada. En la misma se desestima el recurso de revisión planteado por Industrial Comenec y Nueva Marca (fiadores igualmente a la sazón de la deuda que dio lugar a la demanda rectora de esta litis). En su fundamento jurídico Cuarto expresamente se establece que 'el documento en que se fundamenta ésta fue conocido por los demandantes merced a lo informado, precisamente por Bankia, en diligencias penales, pero a los pocos días informó de que lo comunicado obedecía a un error y que el crédito reclamado no había sido traspasado a SAREB. Se podría pensar en una rectificación fraudulenta, pero, sin embargo, según lo probado, Sareb confirmó la inexistencia del traspaso, con lo que la maquinación pierde su sentido, ya que, de existir quien sufriría las consecuencias, según lo expuesto, sería Sareb en vez de las demandantes, con lo que no cabría hablar de una indefensión sustancial y relevante de éstas. A través de las diligencias penales tuvieron conocimiento las demandantes de la alegada falta de legitimación activa de Bankia por haber traspasado el crédito a Sareb, pero ocultan que, por el mismo medio que conocieron ese hecho, tuvieron que conocer la rectificación casi inmediata de Bankia en el sentido de no haber tenido lugar ese traspaso. Consecuencia de lo anterior es que la maquinación es más aparente en las demandantes de revisión, presentando la demanda de ésta, que de la actora en el cuya sentencia pretenden que se rescinda, esto es Bankia, pues el hecho que justifica la revisión fue rápidamente desmentido por ésta y lo ocultan...'

Los anteriores argumentos son trasladables a autos por lo que la pretendida falta de legitimación activa viene abocada al fracaso. En efecto, constando en autos que la entidad Sareb ha negado que se le hubiera transmitido el crédito objeto de esta Litis y que la comunicación de aquella supuesta transmisión obedeció a un simple error, Bankia ostenta clara legitimación en esta Litis.

PRIMERO: Antecedentes y objeto del recurso.

La demanda rectora de las presentes actuaciones tenía por objeto: 1)la condena al sr. Jose Ramón al pago a la actora de la suma de 25.474.774,63 euros con intereses moratorios desde el 6 de abril de 2013; deuda derivada del impago de la línea de crédito con límite inicial de 18.000.000 euros (modificado en varias ocasiones y finalmente fijado en 17.610.000 euros),concedida en fecha 6 de abril de 2008 por la Caixa d'Estalvis Laietana (hoy Bankia) a la mercantil Bocasoli Dos SA, garantizada por el sr. Jose Ramón, como fiador solidario junto a otros que no son parte en esta litis, con vencimiento el 6 de octubre de 2011;2) declarar la nulidad por inexistencia de causa o por causa ilícita de las daciones en pago de deuda elevadas a públicas en fecha 14 de abril de 2011 respecto de las fincas que refiere y, subsidiariamente,3) rescisión de dichas daciones por haberse constituido en fraude del derecho de crédito del actor; igualmente se interesaba con carácter accesorio 4)la cancelación registral de las inscripciones a que dieron lugar dichas daciones en pago, todo ello con imposición de costas.

El demandado D. Jose Ramón, se allanó a la reclamación de cantidad, cuestión sobre la que recayó resolución judicial en la instancia que devino firme, oponiéndose al resto de acciones. Las codemandadas se opusieron igualmente a las acciones ejercitadas en su contra.

La sentencia de instancia desestima las acciones de nulidad y estima la acción rescisoria y la de cancelación registral.

Disconforme con dicha resolución se alzan las codemandadas Claudia y Felicidad amparándose en:1) la incongruencia omisiva de la sentencia por no pronunciarse sobre la existencia y realidad de la deuda alimenticia, la procedencia del pago mediante dación en pago por existir dicha deuda a la vista de la prueba practicada que ,dice, no ha sido valorada; 2) la errónea aplicación del artículo 1.111 en relación con el art. 1.297 del CC y la jurisprudencia sobre la acción de rescisión;3) la errónea valoración de la prueba pericial e interpretación subjetiva de la ausencia de requerimientos previos por parte de las codemandadas y 4) improcedencia de imposición de costas.

La actora se opuso al recurso negando la denunciada incongruencia y la correcta aplicación de las normas y jurisprudencia sobre la acción rescisoria, impugnando la resolución de instancia en relación con las acciones de nulidad, calificando de errónea la valoración de la prueba realizada en la instancia.

las codemandadas se oponen a la impugnación e interesan su inadmisión por entender vinculante para las partes el pronunciamiento sobre inexistencia de nulidad al no haber recurrido la actora ni el codemandado tal pronunciamiento.

Sentados así los términos del debate, por razones de lógica sistemática, se hace preciso en primer lugar analizar la impugnación de la sentencia formulada por la parte actora, de modo que, de prosperar dicha impugnación, lo que adelantamos, se hace innecesario analizar los motivos del recurso de apelación de las Sras. Claudia Felicidad en relación con la acción rescisoria.

SEGUNDO: de la impugnación de la sentencia en relación con la acción de nulidad por inexistencia de causa o causa ilícita, doctrina y jurisprudencia.

I)De los límites de la impugnación. Sostienen las recurrentes la extemporaneidad por preclusión de la impugnación de la contraparte afirmando que al no haber formulado recurso de apelación sobre las acciones de nulidad expresamente desestimadas en la instancia tal pronunciamiento ha devenido firme.

La respuesta a esta cuestión, nos las ofrece la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que, entre otras, en sentencia de 28 de abril de 2017 ha declarado que 'la doctrina de esta sala sobre la posibilidad de que el apelado impugne los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia que le sean desfavorables, sin necesidad de que los mismos estén relacionados con los que son objeto de la apelación principal, queda reflejada en las sentencias que se citan a continuación. La sentencia 865/2009, de 13 de enero de 2010, cuyos argumentos son reiterados en las más recientes sentencias 481/2010, de 25 de noviembre, y 124/2017, de 24 de febrero, explica la naturaleza y finalidad de la nueva regulación de la impugnación en la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000, que es la aplicable al litigio objeto del recurso y la actualmente vigente. Afirma esta sentencia: 'En la EM de la LEC se expone la voluntad del legislador de prescindir del concepto de adhesión, generador de equívocos, y conceder un trámite a quien, no siendo inicialmente apelante, no sólo se opone al recurso de apelación interpuesto por otra de las partes, sino que también decide impugnar la resolución pidiendo su revocación y sustitución por otra que le sea más favorable.'... 'la finalidad de esta regulación es conciliar, de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer la apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación'...'En la sentencia 127/2014, de 6 de marzo, declaramos: '1.- La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte. 'Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes. Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación.'... 'Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( Sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010 ). [...] '(ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que 'el artículo 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado'.

En la sentencia 905/2011, de 30 de noviembre el TS dispone: 'Lo que la doctrina prohíbe es que la parte aproveche el trámite de impugnación para incorporar al debate aspectos que no combatieron inicialmente en su recurso. Pero si ante una estimación parcial de las pretensiones de una y otra parte, un litigante se aquietó inicialmente y no formuló recurso de apelación, puede aprovechar el trámite de oposición al recurso de apelación formulado por el litigante contrario para impugnar a su vez la sentencia, y tal impugnación puede afectar a pronunciamientos que sean objeto del recurso de apelación principal o a otros pronunciamientos ajenos a tal recurso, con tal de que le sean desfavorables y que la impugnación sea dirigida contra el apelante.'... 'La sentencia 869/2009, de 18 de enero, aborda directamente la cuestión planteada en este recurso, y, como consecuencia de la doctrina sentada por la sala sobre la naturaleza y finalidad de la impugnación, afirma la posibilidad de formular en la impugnación pretensiones divergentes respecto de las que son objeto del recurso de apelación, que es lo que ha hecho el demandado en este litigio. Dice así la sentencia: 'La impugnación a que se refiere el artículo 461 es por tanto un instrumento procesal que la Ley pone al alcance de la parte que se aquieta con el fallo de primera instancia que no le resulta totalmente favorable y que es apelado por la contraria, para insertar pretensiones autónomas y eventualmente divergentes de la apelación principal, evitando el riesgo de que a través del recurso se agrave en su contra ese pronunciamiento.'

De la doctrina jurisprudencial expuesta se desprende la incorrección de la tesis sostenida por las recurrentes sobre la preclusión de la posibilidad de impugnar el pronunciamiento de la sentencia sobre las acciones de nulidad porque no se habían apelado inicialmente tales pronunciamientos. Con arreglo a la doctrina del TS solo precluye la posibilidad de impugnar (salvo matizaciones aplicables a las situaciones más complejas de pluralidad de partes) cuando el litigante ha formulado recurso de apelación contra la sentencia que ha estimado parcialmente las pretensiones de una y otra parte, y con motivo del traslado que se le da del recurso de apelación interpuesto por la parte contraria, ese litigante que también apeló inicialmente pretende ampliar, mediante la formulación de una impugnación, los pronunciamientos objeto de su recurso de apelación inicial.

En la Litis nos encontramos con el ejercicio de una acción principal de nulidad por inexistencia o ilicitud de causa y una acción subsidiaria de rescisión por fraude, y en ambos casos con la acción de cancelación registral; la sentencia razona en su fundamentación jurídica los motivos que le llevan a desestimar la acción de nulidad y estimar la de rescisión, llevando tal pronunciamiento al fallo, en el que expresamente se estima esta última acción, desestimando tácitamente la primera como se infiere de aquella argumentación, siendo que ambas acciones conllevan idénticos efectos lo cierto es que difícilmente estaría legitimado el actor para recurrirla al serle totalmente favorable, quedándole como única vía la impugnación para garantizar que, de estimarse el recurso de apelación formulado por la demandada, esta Sala analizara la acción de nulidad desestimada.

II) razones que llevan a la iudex a quoa desestimar la acción de nulidad por inexistencia de causa o por causa ilícita.

Viene a desestimar dicha acción la sentencia de instancia en su Fundamento Jurídico Segundo, concluyendo, con amparo en lo previsto en los artículos 1277 y concordantes del CC, que ... se aporta así ( folio 259 y ss. de las actuaciones) la sentencia de divorcio dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona de fecha 19 de mayo de 2004 que recoge la aprobación del convenio y en cuanto a las hijas comunes del matrimonio se establece en el pacto 3ª ' el sr. Jose Ramón entregará en concepto de pensión alimenticia para sus hijas la cantidad mensual de 900 euros (450 euros para cada hija) hasta que las mismas alcancen su independencia económica. Esta cantidad se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta o libreta de ahorros que designe la esposa para tal efecto y será actualizable anualmente de conformidad con el incremento de precios al consumo, publicado por el instituto Nacional de Estadística y organismos que los sustituya. Asimismo el esposo se compromete a atender en todo momento y de peculio particular todos los gastos que devengue la educación de las hijas comprendiendo los futuros estudios superiores o extraordinarios.

Pues bien, debe entenderse por ello la existencia de causa derivada del reconocimiento de deuda que se recoge en la escritura de dación en pago de 14 de abril de 2011 (folio 270 y ss. y 334 y ss. De las actuaciones) y de la existencia de la misma deuda de alimentos ( art. 142 y ss. CC ) recogida en la resolución judicial, por lo que la pretensión del actor no puede prosperar, debiendo igualmente seguir la consideración de los demandados respecto a la prelación de créditos.

Igual suerte desestimatoria debe tener la pretensión efectuada de ilicitud de la causa, no acreditada por la parte actora, siendo de aplicación el art. 1277 CC y destacando que el reconocimiento de deuda recogido en la escritura no puede considerarse causa ilegal o inmoral a los efectos de ilicitud de la deuda del art. 1275 CC , habiendo quedado acreditada la obligación de pago de los alimentos por resolución judicial.

Tal pronunciamiento, que claramente echa por tierra la denunciada incongruencia de las codemandadas, viene rebatido por la actora con argumentos que esta Sala comparte, a excepción de la pretendida falta de titularidad de las demandadas para reclamar la pensión de alimentos dada su mayoría de edad, por lo que debemos estimar la impugnación formulada.

La actora vino a amparar tanto la acción de nulidad de la dación en pago, ejercitada con carácter principal, cuanto la acción rescisoria, ejercitada subsidiariamente, en la finalidad defraudatoria de los intervinientes, si bien, en la de nulidad se afirmaba la inexistencia del negocio por falta o ilicitud de causa.

Se hace preciso por tanto determinar si del acervo probatorio se ha de entender acreditada la existencia de la dación en pago por concurrir causa verdadera y lícita en dicho negocio.

III)Naturaleza jurídica de la dación en pago: La jurisprudencia del TS viene definiendo la dación en pago o datio pro solutocomo el acto por virtud del cual el deudor transmite bienes de su propiedad al acreedor, a fin de que éste aplique el bien recibido a la extinción del crédito de que era titular, actuando este crédito con igual función que el precio en el contrato de compraventa (TS 13-2-89, EDJ 1449; 7-10-92, EDJ 9758; 30-11-00, EDJ 41089).

La dación en pago se produce cuando el acreedor acepta, para cumplimiento de una obligación anteriormente constituida, la entrega de unos bienes distintos de aquéllos en que la prestación consiste; dicho en otras palabras, dación en pago es todo acto de cumplimiento de una obligación que, con el consentimiento del acreedor, se lleva a cabo mediante la realización de una prestación distinta a la que inicialmente se había establecido. El elemento fundamental consiste, según enseña la doctrina, en que la prestación que se ejecuta constituye un aliud respecto de la prestación prefigurada, es decir, algo distinto de lo inicialmente previsto -aliud pro alio- (TS 4-10-89, EDJ 8695).

La definición que en la actualidad tiene mayor respaldo es la que considera que esta figura jurídica, conforme a la construcción de la jurisprudencia civil, opera cuando la voluntad negocial de las partes acuerdan llevar a cabo la satisfacción de un débito pendiente, y el acreedor acepte recibir del deudor determinados bienes de su propiedad, cuyo dominio pleno se le transmite para aplicarla a la extinción total del crédito con igual función que el precio en la compraventa.

En definitiva, puede definirse como una forma especial de pago, llamada también forma subrogada del cumplimiento y consiste en el acuerdo, como negocio jurídico bilateral, de que se cumpla la obligación mediante una prestación distinta de la que era objeto de la misma (TS 1-10-09, EDJ 229008).

Las características que deben darse en el negocio jurídico para que pueda calificarse como dación en pago son las siguientes (TS 2-12-94; 8-2-96;30-11- 00):

a) Tiene que haber cesión del dominio pleno en concepto de pago de la deuda.

b) Ha de constar el consentimiento del acreedor para la realización de una prestación distinta a la que inicialmente se había establecido.

c) Debe existir un crédito líquido que sirva de contraprestación a la entrega o adjudicación de bienes hecha con la finalidad de extinguir aquel. No obstante, la jurisprudencia más reciente, permite que no exista un precio cierto.

En cuanto a su naturaleza jurídica, la doctrina y la jurisprudencia han adoptado distintas posturas a lo largo del tiempo: contrato de compraventa, novación por cambio de objeto y, la actual, como un subrogado del cumplimiento.

En definitiva, la dación en pago no constituye un contrato de compraventa, si bien se pueden aplicar analógicamente las normas reguladoras del contrato de compraventa. Así la STS 3-1-77 establece que bien se la califique de venta, o se la configure como novación, o se piense que se trata de un acto complejo, siempre estará regida en nuestro ordenamiento por las normas del contrato de compraventa, en la que el crédito que con ella se satisface, adquiere la categoría de precio del bien o bienes entregados.

IV)Causa del contrato: de conformidad con lo previsto en el art. 1261 del CC la causa es, junto con el consentimiento y el objeto, uno de los elementos esenciales del contrato, dando lugar su ausencia a la inexistencia o nulidad del negocio jurídico.

Por su lado el art.1274 establece que en los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte, en los remuneratorios, el servicio o beneficio que se remunera, y en los de pura beneficencia, la mera liberalidad del bienhechor.

El artículo 1275 del Código Civil establece que 'es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral'.

La jurisprudencia de nuestros Tribunales desde antiguo puso de relieve (TS 23-11-61) que la disciplina jurídica de la causa es una de las cuestiones más obscuras y llena de equívocas polisemias del Derecho de obligaciones y contratos. En principio, la jurisprudencia considera como causa del negocio la función económico-social que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico, de modo que la causa será la misma en cada tipo de negocio jurídico. Pero esa conceptuación no permite explicar la posibilidad de que exista una causa ilícita, pues ello es incompatible con el fin típico y predeterminado de cada negocio jurídico. Es por eso que el propósito ilícito buscado por ambas partes ha sido elevado por la jurisprudencia a la categoría de causa ilícita determinante de la nulidad del contrato conforme al CC art.1275 ( TS núm. 760/06, 20-7-06 , y TS núm. 83/09, 19-2-09, 19-06-2009 y 10-6-15) cuando venga perseguido por ambas partes (o buscado por una y conocido y aceptado por la otra) y trascienda el acto jurídico como elemento determinante de la declaración de voluntad en concepto de móvil impulsivo. Por tanto, el propósito perseguido por las partes ha de ser confrontado con la función económica y social en qué consiste la causa de cada negocio, de modo que si hay coincidencia, el negocio es reconocido y protegido por el ordenamiento jurídico, pero si no la hay porque el propósito que se persigue es ilícito, tal protección no se otorgará y ese propósito se eleva a la categoría de causa ilícita determinante de la nulidad de pleno derecho del negocio jurídico.

En la sentencia 44/2012 de 15-2-12 se recordaba que el concepto de causa que utiliza el Código Civil , en consecuencia, es el de 'causa objetiva' abstractamente considerada, afirmando la sentencia 852/09, de 21 diciembre , con cita, entre otras, de las de 11-4-94 y 1-4-98 , que 'salvo los casos excepcionales en que el móvil se integra en la función objetiva del negocio jurídico, caso del móvil causalizado, el móvil subjetivo es intrascendente para el derecho, de tal forma que el móvil subjetivo es, en principio, una realidad extranegocial, a no ser que las partes lo incorporen al negocio. Ahora bien, para que el contrato sea eficaz, la causa, además de existir ha de ser lícita ya que, en otro caso, no puede producir ningún efecto.'

V)Simulación contractual: La simulación, supone, según la doctrina, una contradicción entre la voluntad interna y la voluntad declarada y ello es lo que constituye un negocio jurídico que se califica como aparente. Así, Diez Picazo define la simulación como la declaración de una voluntad no verdadera que se hace para que nazca la apariencia de un negocio jurídico, es decir, dice el autor, que la divergencia o contradicción es consciente con una finalidad de engaño. Las notas que definen el negocio simulado son, una divergencia querida y deliberadamente producida entre la voluntad y su manifestación, un acuerdo simulado entre las partes, en los negocios bilaterales, o entre el declarante y el destinatario de la declaración en los unilaterales recepticios estableciendo las partes de modo vinculante y decisivo que la declaración o declaraciones que se emiten no son queridas en realidad, y un fin de engaño a los terceros extraños al acto, los que simulan pretenden mostrar una exterioridad engañosa mediante una declaración que carece de sentido volitivo. La simulación, como se ve, afecta a la causa del negocio puesto que el simulado carece de ella ya que la manifestada no existe, la verdadera causa está en el acuerdo para simular y por tanto es nulo.

Para la doctrina jurisprudencial la simulación es la declaración de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o que es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo. En realidad, el tratamiento jurídico de la simulación es distinto según se desprende de simulación absoluta o simulación relativa.

En palabras de D. Juan Antonio Xiol Rios, Pte: de la STS 30-4-12 la simulación contractual 'se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato, por responder este a otra finalidad jurídica distinta sin que se oponga a la apreciación de la simulación el que el contrato haya sido documentado ante fedatario público', simulación que puede ser, como indica la STS 29-11-89 , de dos clases en cuanto a la falsedad o fingimiento de la causa: una en la que la falsa declaración es el más fiel exponente de la carencia de causa y que configura la simulación absoluta, y la otra, aquella en la que la declaración representa la cobertura de otro negocio jurídico verdadero y cuya causa participa de tal naturaleza y que opera con carta de naturaleza propia bajo la denominación de contrato disimulado o, simplemente, simulación relativa, que se caracteriza por 'encubrir un convenio, con inexistencia real, otro con realidad causal' (TS 22-12-87 -EDJ 1987/9603-), lo que permite declarar la nulidad del negocio simulado o ficticio y mantener la validez del negocio disimulado, cuando este obedece a una causa verdadera y lícita'. En el caso que nos ocupa, tanto la parte actora como el codemandado Mario reconocen que no se abonó precio alguno por la llamada compraventa del inmueble litigioso, admitiendo el Sr. Mario que fue un regalo de su padre y recogiéndose en la propia demanda, en el primer párrafo de su folio 6, que se trató de un gesto de liberalidad. Como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras muchas en la sentencia de 15-11-93, no se opone a la simulación el que el contrato haya sido documentado ante fedatario público, ni que los vendedores hayan manifestado ante notario que han recibido el precio de la venta pues 'la eficacia de los contratos otorgados ante notario no alcanza a la veracidad intrínseca de las declaraciones de los contratantes, ni a la intención o propósito que oculten o disimulen, porque esto escapa a la apreciación notarial, dado que, evidentemente, el documento público da fe del hecho y de la fecha; es decir de lo comprendido en la unidad del acto, pero no de su verdad intrínseca'.

La simulación, en definitiva, no es no es otra cosa que la apariencia negocial. Bajo ésta se oculta un caso inexistente - simulación absoluta- o bien otro negocio jurídico distinto - simulación relativa-. Lo cual es atinente a la causa del negocio: si no la hay la simulación será absoluta y el aparente negocio será inexistente por falta de causa; si hay una causa encubierta y es lícita, existirá el negocio disimulado, como simulación relativa. En el primer caso, se aplica el art.1275 en relación con el 1261. 3º, CC y en el segundo, no existirá el negocio simulado, pero sí el disimulado, conforme al CC art.1276.

La simulación relativa ('simulatio non nuda') constituye un supuesto de anomalía de la causa; es decir, comporta la expresión de una causa falsa cuando en realidad el resultado contractual querido y ocultado se funda en otra causa verdadera, suficiente y lícita ( CC art.1276), de modo que, descubierta la simulación, cambia la efectividad de la presunción sobre la causa, pues ya no se presume su existencia y licitud ni recae sobre el deudor la carga de probar su inexistencia ( art.1277). En tal caso, de conformidad con lo dispuesto por el CC art.1276, demostrada la simulación, ésta se presume absoluta y frente a dicha presunción legal habrá de probarse la existencia del negocio disimulado y que su causa es verdadera y lícita ( TS 29-12-11, núm 989/11, rec 654/08).

Este tipo de simulación (TS 30-3-16) supone que el negocio aparente o simulado encubre otro real o disimulado. Si bajo la causa simulada concurre otra causa disimulada que da lugar a la figura contractual típica, válida y lícita, el negocio disimulado será eficaz. En cualquier caso, la existencia de simulación en un contrato ha de inferirse a través de la prueba de presunciones de la LEC art.386, por la ocultación en ellos de los vestigios de la simulación y la apariencia de que el negocio es cierto y efectivo reflejo de la realidad. Las presunciones, según STS 6-11-09 deducen 'a partir de un hecho admitido o probado, la certeza de otro hecho siempre que entre el primero y el segundo exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

Con respecto a la simulación absoluta, es abundante la jurisprudencia, debiendo destacar a los efectos de esta litis las de 31-12-99 , 6-6-00 , 17-2-05 , 20-10-05 sobre compraventa 'en que no ha habido precio' y la de 14-11-08 que dice: '.(...) de la falta real de precio en la compraventa 'se deriva la consecuencia jurídica de simulación absoluta que implica la inexistencia del contrato por falta del elemento esencial de la causa...'; a lo que cabe añadir, con la sentencia de 13 marzo 1997, que la falta absoluta de causa no admite condicionante alguno 'pues lo que no existe no puede generar consecuencia alguna de licitud o ilicitud'.

La simulación absoluta (simulatio absoluta) supone haberse creado la apariencia de un negocio y, en verdad resulta que no se quiso dar vida a tal negocio, sino tan sólo a su apariencia engañosa; se oculta la carencia de la causa. La denuncia de esta simulación lleva a que se declare la inexistencia o nulidad del negocio, por carencia o falsedad de la causa ( arts. 1.261 y 1.275), aunque para acreditar tal simulación habrá que desvirtuar la presunción legal de su existencia (CC art.1.277). La propia jurisprudencia ha declarado en la STS 7-2-94 que 'La simulación total o absoluta, simulatio nuda, contraventora de la legalidad, implica un vicio en causa negocial, con la sanción de los art.1275 y 1276 del CC y por tanto, la declaración imperativa de nulidad, salvo que se acredite la existencia de otra causa verdadera y lícita (TS 28-4-93).

VI)Prueba de la simulación: Como ya dijimos, el problema de la simulación es la prueba de la misma; las propias partes, al ir de común acuerdo, no siempre dejan pruebas o, al menos, indicios claros de su presencia, por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, por lo que normalmente será preciso acudir a la prueba de presunciones del art. 1253 CC (así lo expresa la sentencia de 11-2-05 y 21-12-10)(asimismo respecto al tratamiento diferencial de cada clase de simulación las sentencias del TS 29-7- y 27-2-98 -EDJ 1998/1120-).

La sentencia de 26-2-87 recordó la doctrina de la Sala Primera según la cual si bien es cierto que el CC art.1277 establece una presunción legal a favor de la existencia y de la licitud de la causa de los negocios jurídicos y exonera a los favorecidos por ella de la carga de la prueba, no lo es menos que admite la posibilidad de que se acredite lo contrario, cosa que puede llevarse a efecto por cualquiera de los medios (...) e, incluso, por nuevas presunciones que lleven a la convicción del juzgador la falta de seriedad en el contrato y la ausencia en el mismo del tercero de los requisitos del CC art.1271. Pero el problema de la carga de la prueba solo surge en el caso de ausencia de elementos de juicio susceptibles de fundar la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes y a los que la norma vincula la consecuencia jurídica pretendida. Es en ese caso, por la prohibición del 'non liquet' cuando se hacen necesarias unas reglas que determinen cual es la parte sobre la que ha de recaer el perjuicio derivado de la falta o insuficiencia de prueba.

En relación con la compraventa, negocio al que, como hemos indicado ut supra, la propia jurisprudencia equipara la dación en pago, la causa del contrato es la entrega de bien a cambio de un precio. En este tipo de contratos lo realmente complejo es la de la acreditación del pago del precio, y sobre ello, según lo dispuesto en la LEC art.217.6 parece a priori que es a la parte que afirma la realidad del pago sobre quien recae la carga de acreditar este hecho. Ahora, bien, la doctrina jurisprudencial no olvida y la LEC lo contempla que se debe valorar la proximidad a la fuente de la prueba y la disponibilidad probatoria. Un claro exponente sobre este problema lo encontramos en la STS 6-6-08 que señalaba que la prueba a cargo de los compradores es la de la entrega de dinero y que en los casos de compraventas en los que no conste la entrega de precio por lo tanto, la mera confesión del vendedor sobre el pago del precio no se halla amparada en cuanto a su certeza y veracidad por la fe pública notarial ( TS 15-11-93 ). Sin embargo, este elemento no es suficiente por sí mismo para acreditar la simulación, pues, según se desprende de la jurisprudencia, la carga probatoria del demandado de demostrar el pago del precio sólo surge cuando es preciso desvirtuar la presunción de simulación fundada en la concurrencia de otros indicios suficientes para acreditar por sí mismos, en palabras de la STS 16-3-94, 'de un modo preciso y directo la realidad de la simulación' (TS 24-7-07).

TERCERO:del caso de autos

Para desestimar las acciones de nulidad la iudex a quo, partiendo de la presunción legal de existencia y licitud de la causa (1277 CC), que entiende no desvirtuada por la actora, afirma que el reconocimiento de deuda tiene su causa en la obligación de alimentos fijada en la sentencia de divorcio y que la dación en pago tiene por causa aquella deuda reconocida, causa que considera lícita en cuanto, dice, que dicho reconocimiento de deuda no puede considerarse causa ilegal o inmoral a los efectos previstos en el art. 1275 CC; no obstante, acaba estimando la acción de rescisión por fraude del derecho de crédito del actor prevista en el art. 1111 del CC.

Los argumentos esgrimidos en la sentencia recurrida se nos antojan confusos y contradictorios. Confunde, a juicio de esta Sala, la obligación impuesta al Sr. Jose Ramón en sentencia de divorcio de sufragar hasta su independencia económica los alimentos y educación de sus hijas, las aquí codemandadas, con la deuda, en cuanto identifica ésta con aquella al considerar probada la misma con la sentencia de divorcio y el simple reconocimiento por el aquí codemandado. Confunde igualmente la causa de la dación en pago con la causa de la simulación y olvida la doctrina jurisprudencial emanada del TS conforme a la cual el móvil (subjetivo) perseguido por las partes se eleva, en determinados supuestos (por lo que aquí respecta un móvil defraudatorio) en causa del negocio.

Lo cierto es que sin poder poner en tela de juicio la existencia de aquella obligación alimentista del demandado, ninguna prueba se ha practicado sobre la existencia y cuantía de la deuda, más allá del reconocimiento de deuda contenido en la escritura de dación en pago cuya nulidad se insta. Tal reconocimiento no tiene virtualidad constitutiva y así lo viene declarando la jurisprudencia, así la STS 1ª 28 Mar. 1983 y 22 Jul. 1996 vienen a establecer que 'con independencia de la cuestión referente a la naturaleza jurídica del reconocimiento de deuda, bien se conceptúe como un negocio de fijación o se califique de verdadero contrato, parece claro que si la declaración recognoscitiva se contiene en un pacto dirigido a establecer una situación de deuda revestirá índole contractual, con las legales consecuencias en orden a su nulidad en los casos de inexistencia o de ilicitud de causa, ya que no es defendible en el ordenamiento positivo la tesis que atribuye valor constitutivo al reconocimiento de deuda, a manera de fundamento autónomo de la obligación, suficiente para que el acreedor así proclamado reclame sin controversia posible la efectividad de la prestación por atribuirse al negocio carácter abstracto; antes bien, ha de entenderse que el reconocimiento sin expresión causal se rige por el art. 1277, pero asimismo le es aplicable el art. 1275, ambos CC, lo que en definitiva se traduce en una abstracción meramente procesal -no material- de la causa, cuyo efecto consiste en la inversión de la carga probatoria, por lo que es obvio que no cabe prescindir de lo imperativamente dispuesto en los arts. 1261.3 y 1275 CC sobre la necesidad de la causa para la existencia del contrato, de manera que su falta sería causa de ineficacia negocial, una vez destruida por cualquier medio de prueba la presunción que el art. 1277 CC establece'.

En efecto, la presunción de existencia y licitud de la causa de la dación decae ante una serie de datos objetivos acreditados en autos que ponen en tela de juicio no solo la existencia de la deuda sino su cuantía y patentizan la evidente finalidad defraudatoria de los intervinientes.

Esencial resulta, a juicio de esta Sala, la existencia acreditada de patrimonio suficiente del sr. Jose Ramón a la fecha del reconocimiento de deuda, 14/04/2011, para hacer frente a dicha supuesta deuda. En efecto, se nos dice por las codemandadas que a dicha fecha el único patrimonio que tenía el codemandado eran la finca y la vivienda de la que era nudo propietario, ostentando el usufructo vitalicio su exesposa y madre respectivamente, más lo cierto es que se ha acreditado en autos, en cuanto reconocido por el propio demandado (bloque documental 3 de contestación), que disponía de un plan de pensiones de un valor superior al millón de euros, constituido en diciembre de 2008( esto es, cuatro años después del divorcio y dos del afianzamiento del crédito que ostenta el actor), que recuperó precisamente un año después de la dación en pago, concretamente en abril de 2012, transfiriendo el importe obtenido a su sociedad Cadaques Dos SLU. Ceder a sus hijas la titularidad de los dos únicos bienes inmuebles de que disponía, cuyo valor fiscal era superior a los 300.000 euros y su valor de mercado superior a los 800.000, según informe del perito judicial, o el menor valor que se le pudiera atribuir dado el usufructo existente, para saldar una supuesta deuda de 130.000 euros, cuando pocos meses después iba a recuperar aquel fondo de pensiones en cantidad más que suficiente para hacer frente a dicha deuda, y traspasar aquella suma a una Sociedad controlada por él, no puede obedecer sino a una maniobra clara para despatrimonializarse y evitar así la efectividad de cualquier reclamación de la actora.

Conclusión que se patentiza si atendemos a los hechos acaecidos y acreditados en relación con el crédito que dio lugar a la presente demanda. El sr. Jose Ramón, que reconoció, allanándose a la reclamación económica, la existencia y cuantía de la deuda, era perfecto conocedor de que la póliza de crédito vencía en el mes de octubre de 2011 ya que el 23 de septiembre de 2011 (doc 11 de la demanda) puso en conocimiento de la actora su voluntad de no renovarla y debía serlo, por la vinculación con la entidad acreditada, a la fecha de la dación en pago de los impagos de al menos dos liquidaciones de intereses trimestrales y la imposibilidad de la prestataria de hacer frente a aquella deuda a su vencimiento.

Lo que unido también al hecho cierto de que de una situación patrimonial solvente del demandado en el año de formalización del crédito, 2006, superior con creces al millón de euros (como es de ver del doc. 14 bis de la demanda) pasó a la precaria situación que pretende tener, constituye un claro indicio de que la finalidad perseguida con la cuestionada dación en pago no era otra que deshacerse de su patrimonio para defraudar a sus acreedores.

Desvirtuada la presunción de existencia de causa, venían los codemandados obligados a acreditar la existencia y licitud de la misma lo que no han hecho sin que se dieran argumentos que justifiquen tal pasividad.

En efecto, la sentencia de divorcio del sr. Jose Ramón y la Sra. Eva, padres de las codemandadas Claudia y Felicidad, establecía en lo que aquí interesa, dos obligaciones para aquel, a saber, el pago de 900 euros en concepto de pensión de alimentos y el pago de los gastos de educación de las hijas hasta su independencia económica. Con respecto a la pensión de alimentos, se decía que el pago debía hacerse mediante ingreso en la cuenta bancaria designada por la esposa, y aunque el impago, determinante de la deuda, es un hecho negativo ninguna dificultad hubieran tenido los codemandados para aportar documental bancaria acreditativa de que en aquella cuenta no se realizaron abonos por parte del sr. Jose Ramón, bien aportada directamente por el codemandado o por sus hijas con el consentimiento y colaboración en su caso de su madre, supuesta titular de la cuenta de abono, o interesando el auxilio judicial al efecto; sin embargo no se ha aportado prueba alguna al respecto. Y lo mismo cabe decir del resto de gastos inherentes a estudios y educación, si se están reclamando gastos es porque estos se han generado y han sido abonados pues resulta impensable que a fecha del reconocimiento de deuda estuvieran pendientes de abonar las matriculas por estudios de los siete años previos, bastaba con aportar documental bancaria (pues normalmente estos pagos se hacen a través de entidades bancarias) acreditativa del abono de los mismos con fondos ajenos al codemandado.

Como indica la impugnante, cuando se dictó la sentencia de divorcio las aquí codemandadas tenía más de 20 años, y más de 30 cuando se otorgó la dación en pago. El límite temporal establecido en la propia sentencia venía determinado por la independencia económica de las hijas, sin que conste prueba alguna respecto al momento en que se produjo tal independencia, prueba que resultaba fácil y accesible para las codemandadas, bastaba con acreditar la finalización de sus estudios y la presentación de sus declaraciones de IRPF, y siendo una de ellas Procuradora en ejercicio bien pudo aportar su colegiación, también se pudo aportar prueba del empleador o trabajo que realizan pues si la deuda se dijo a fecha abril de 2011 es de suponer que cuando menos a dicha fecha ya se habían independizado económicamente.

Si partimos de los importes de las pensiones de alimentos a que venía obligado el sr. Jose Ramón según la referida sentencia de divorcio, 900 euros mensuales, durante 7 años (periodo de 2004 a 2011) es obvio que el resultado es muy inferior a la supuesta reconocida deuda, 67.000 euros frente a los 130.000 euros. Cierto que aquella suma podría variar con arreglo a las actualizaciones correspondientes, pero nunca alcanzaría esta cifra. Se dice que dicho importe se obtiene de la pensión fijada en sentencia y los gastos por estudios y otros a los que venía igualmente obligado el sr. Jose Ramón, pero no es solo que no se haya aportado prueba alguna del pago de dichos gastos sino que ni siquiera se acreditó el hecho mismo generador del pago, esto es, matrículas universitarias, cursos, masters, colegiación, incluso la celebración de nupcias de una de ellas ( a cuyo pago no estaba obligado el codemandado en virtud de la sentencia de divorcio), prueba que en modo alguno era inaccesible para las recurrentes. La mera declaración de quien era nueva pareja de la madre respecto a una suma entregada a la misma para atender los gastos de boda de una de ellas, resulta a todas luces parcial e insuficiente.

Tampoco es menor el valor que ha de darse a la falta de acreditación de reclamación judicial o extrajudicial durante tan largo periodo de tiempo.

Estariamos ante un contrato simulado totalmente en cuanto no existía la deuda que se pretende saldar con la dación en pago o, de existir, era muy inferior al valor de mercado de las fincas adjudicadas en pago. En relación a este último extremo hemos de traer a colación entre otras la S AP Palencia 7 Mar. 2000, en la que se dice :' En el caso, no puede acogerse la pretensión principal de la recurrente -compradora- de que se mantenga la validez del negocio impugnado como compraventa, porque concurren todos los elementos esenciales de la misma, ya que uno de los elementos propios de tal negocio jurídico es el precio - art. 1445 CC-, que si bien no se exige sea justo, sí ha de corresponderse aproximadamente con el valor de la cosa vendida, ya que la compraventa es un negocio jurídico oneroso cuya causa exige la equivalencia o correspondencia entre las prestaciones del vendedor y las del comprador; pues bien, el precio fijado por las fincas vendidas -algo más del 10% de su valor- no se corresponde con su valor real de las fincas vendidas, pues es ciertamente bajo, revelando un ánimo de liberalidad por parte de la madre al vender formalmente las fincas en cuestión a su hija, a quien por tanto pretende mejorar o beneficiar frente a su otra hija, es decir, la demandante apelada. Por tanto, se expresa en el negocio una causa falsa distinta de la que verdaderamente le anima o inspira, que no es otra que el ánimo de liberalidad de la formalmente vendedora, madre de la compradora, ánimo de liberalidad que queda evidenciado por el precio cuasi simbólico fijado en la supuesta compraventa'.

Podríamos incluso estar ante una simulación relativa, no obstante, dado que la parte no refiere otra voluntad contractual que la extinción de la deuda preexistente, no le corresponde a esta Sala ni averiguar ni pronunciarse sobre la validez de ese contrato disimulado, cuya nulidad vendría determinada, caso de estar encubriendo una donación, por no constar la voluntad clara de donar en la escritura pública de dación en pago ( STS de 11 de enero de 2007).

En último extremo, lo que resulta patente es que estaríamos ante una causa ilícita en cuanto la clara finalidad de los intervinientes era la defraudatoria, impedir el posible embargo de aquellas fincas en pago de la deuda que el sr. Jose Ramón como fiador solidario, ostentaba frente a la aquí acreedora. Preciso es aclarar que la ilicitud no se refiere a la causa de la dación en pago sino a la causa de la simulación.

Según la doctrina asentada en la STS de 3 de noviembre de 2015, el fraude de acreedores puede ser invocado no solo como fundamento de la acción rescisoria común o paulina (cuando se trata de un negocio efectivamente celebrado, pero que produce como resultado consciente la defraudación de los acreedores de alguno de los contratantes), acción estimada en la instancia, sino también de la nulidad por simulación absoluta (cuando solo hay una apariencia de negocio jurídico destinada a defraudar a los acreedores, STS nº 976/2006, de 16 de octubre) o de la nulidad por causa ilícita (cuando no se está ante una mera apariencia negocial, ya que las obligaciones contraídas por las partes y la voluntad de contraerlas son reales, pero en el que el fraude de los acreedores aparece como el propósito perseguido por ambas partes, y que justifica la celebración del negocio, tratándose de una causa ilícita, por contraria al principio de responsabilidad patrimonial universal del art. 1911 CC, STS nº 181/2000, de 1 de marzo, STS nº 395/2007, de 27 de marzo y STS nº 422/2010, de 5 de julio).Sentencia del Alto Tribunal que estima la concurrencia de la causa ilícita en ese caso, al constar probado en la sentencia de la Audiencia Provincial que se realizaron ' ... una serie de negocios y actos jurídicos por parte de las sociedades Contratas Marcos, Marcos y Bañuls y Chickpea, en un breve periodo de tiempo, como parte de un plan encaminado a vaciar patrimonialmente la sociedad Contratas Marcos y poner dicho patrimonio en manos sus socios, D. Juan Alberto, su esposa y sus hijos, socios también de Marcos y Bañuls, para evitar que los acreedores de Contratas Marcos pudieran cobrar sus créditos con cargo a dichos bienes.' En definitiva, el éxito de esa acción exige acreditar que en la realización de los negocios jurídicos ambas partes, actuaron conscientemente dentro del plan deliberado de vaciar patrimonialmente a una de ellas, en fraude de sus acreedores.

De la referida doctrina jurisprudencial se colige claramente que la sentencia de instancia incurre en error al subsumir los hechos que consideró probados en la acción rescisora cuando lo procedente hubiera sido estimar la nulidad de la dación en pago por causa ilícita. Entiende esta Sala que el error se produce por confundir la causa de la dación en pago, con la causa de la simulación. En efecto si admitiéramos ( que no), como hace en la instancia, que la deuda existía y que la dación en pago pretendía saldar dicha deuda transmitiendo realmente la nuda propiedad de las fincas adjudicadas, estaríamos claramente ante un negocio jurídico causal; pero al constatar la finalidad o móvil defraudatorio, éste se eleva necesariamente ( según jurisprudencia consolidada) a causa del contrato, cuya ilicitud se desprende de la infracción del art. 1111 del CC, lo que debía llevar a una sentencia estimatoria de la acción de nulidad por ilicitud de la causa en lugar de la acción rescisoria, aunque los efectos prácticos sean los mismos

La causa que los contratantes atribuyeron al otorgamiento es falsa, sin que por las recurrentes se haya alegado en el proceso ni tampoco se haya probado que el negocio celebrado tuviere otra verdadera y lícita. De ahí que lleguemos a la conclusión de que no existe el contrato que el sr. Jose Ramón y sus hijas han aparentado llevar a cabo, ni ningún otro, sino únicamente una absoluta ficción negocial que ha tenido por finalidad situar las fincas de litis fuera del alcance de las acciones que para lograr la efectividad de sus créditos pudiera ejercitar la actora, acreedora de quien manifestaba dar en pago las fincas.

Lo que nos lleva a entender que se da una clara nulidad por falsedad o ilicitud de la causa por lo que debemos estimar la impugnación del recurso y revocar la sentencia de instancia en el único sentido de declarar tal nulidad manteniendo el resto de pronunciamientos.

En realidad, la dación en pago se vea como negocio sin causa por no existir la deuda que se decía saldar con esa dación de finca, se vea como como negocio fraudulento, o sea con causa ilícita, determina a la nulidad radical.

CUARTO: costas.

Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 394-1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede mantener el pronunciamiento sobre costas de la instancia, la impugnación del pronunciamiento sobre costas formulado por las codemandadas en sus respectivos recursos no puede prosperar y ello por cuanto no estamos ante una estimación parcial de la demanda sino total en cuanto estimada en su integridad la acción principal ejercitada y por cuanto ninguna duda de hecho o de derecho concurre en la Litis para enervar la aplicación del vencimiento objetivo.

Se imponen a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, sin que proceda condena de las generadas con la impugnación.

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española , 1 , 2 y 9 de la LOPJ , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Claudia Y Felicidad y ESTIMAMOS la impugnación formulada por la representación procesal de BANKIA SA contra la Sentenciadictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 23 de Barcelona el 28 de julio de 2016 en el seno del Procedimiento Ordinario revocando dicha resolución en el único sentido de dejar sin efecto la declaración de rescisión y en su lugar DECLARAR LA NULIDAD DE LAS DACIONES EN PAGO formalizadas a través de la escritura otorgada el 14 de abril de 2011 manteniendo el resto de pronunciamientos.

Se condena a la parte recurrente al pago de las costas ocasionados con sus recursos, no se hace pronunciamiento sobre costas causadas con la impugnación.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir y la devolución del constituido para impugnar. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.