Sentencia CIVIL Nº 571/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 834/2018 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917,914933918
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0203416
Recurso de Apelación 834/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1076/2017
APELANTE: D./Dña. Prudencio y D./Dña. Inmaculada
PROCURADOR D./Dña. INMACULADA OSSET PEREZ OLAGUE
APELADO: BANCO CEIIS SA
PROCURADOR D./Dña. MARIA GRANIZO PALOMEQUE
MAGISTRADA: ILMA. SRA. Dña. M. DOLORES PLANES MORENO
SENTENCIA Nº 571/2018
ILMAS SRAS. MAGISTRADAS:
Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ
Dña. M. DOLORES PLANES MORENO
En Madrid, a diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1076/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid a instancia de D./Dña. Inmaculada y D./
Dña. Prudencio apelante - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. INMACULADA OSSET
PEREZ OLAGUE y defendido por Letrado, contra BANCO CEIIS SA apelado - demandado, representado
por el/la Procurador D./Dña. MARIA GRANIZO PALOMEQUE y defendido por Letrado; todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 05/06/2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. M. DOLORES PLANES MORENO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 05/06/2018 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda promovida por el Procurador Sra Osset Pérez de Olagüe en nombre y representación acreditada en la Causa.

DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la alegación de CADUCIDAD articulada por el Procurador Sra Granizo Palomeque en la representación acreditada en la Causa.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a BANCO CEISS SAU de la demanda que se le formula de contrario, tanto de la acción de nulidad/anulabilidad como de indemnización por daños y perjuicios.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Dº Prudencio Y Dº Inmaculada al abono, conjunto y solidario de las costas de este lityigio.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 8 de noviembre de 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 27 de noviembre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida en todo lo que no se opongan a la presente resolución.



SEGUNDO. Síntesis comprensiva de los antecedentes del recurso.

Se presenta demanda de juicio declarativo ordinario en ejercicio de acción de nulidad de la orden de compra de 10 participaciones preferentes Caja España serie I, E/19.05.2009 o subsidiariamente de indemnización de daños y perjuicios, por D. Prudencio y Dª. Inmaculada , contra BANCO CEISS S.A., en relación a la orden de suscripción de participaciones preferentes, en base a la inexistencia de información completa y ajustada a las circunstancias de los clientes sobre el producto suscrito y la situación financiera de la entidad implicada en la operación.

Tras oponerse la parte demandada en su contestación a los pedimentos de la demanda, y seguidos los trámites procesales de rigor, el Juzgado de instancia dicta sentencia desestimando dicha demanda y absolviendo a la parte demandada de todas las peticiones formuladas en su contra.

Frente a dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la parte demandante, presentando la demandada escrito de oposición.

Los motivos del recurso de son los que se van a pasar a analizar seguidamente.



TERCERO. Motivo primero. La caducidad de la acción.

La demanda estimó en primer lugar la excepción de caducidad de la acción de nulidad opuesta por la parte demandada. La parte apelante alega, que siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 1301 del CC en orden a que la acción de este tipo de nulidad relativa dura cuatro años a contar desde la consumación del contrato, entiende producida esta consumación no en la fecha considerada por la sentencia, Canje obligatorio producido el 30 de mayo de 2013, sino cuando las partes vieron materializada su pérdida en el momento del canje de los Bonos subordinados por acciones del Banco CEISS, que se produjo el 26 de junio de 2014.

El motivo ha de desestimarse.

Si bien nos encontramos ante una pretensión de nulidad relativa sometida al dictado de los artículos 1300 ('los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261 pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los contratantes, siempre que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a ley') y 1301 ('la acción de nulidad sólo durará cuatro años', tiempo que empezará a correr en los casos de 'error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato') del CC, y entendiendo que, conforme a la doctrina más reciente, el plazo establecido en este último precepto es de caducidad y no de prescripción, ha de afirmarse, también de conformidad a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, que no puede confundirse la perfección del contrato con la consumación del mismo, pues mientras aquélla se origina cuando se presta el consentimiento contractual, en virtud a lo dispuesto en los artículos 1254 , 1258 y 1262 del CC , ésta sólo se produce cuando se agotan todos los efectos del contrato con el cumplimiento íntegro de las obligaciones contraídas por las partes, pudiendo apreciarse el vicio consensual y ejercitarse la acción desde la perfección del contrato hasta los cuatro años posteriores al citado cumplimiento integral del mismo.

Contratos hay que se perfeccionan y consuman al mismo tiempo, en tracto único, pero el que origina la demanda origen del presente procedimiento lo es de tracto sucesivo por generar rendimientos periódicos a los suscriptores de las participaciones preferentes, lo que determina que el momento de su perfección, correspondiente a la firma de la orden de compra de los valores, no coincida con el de su consumación. En casos como el presente, en consonancia con un reiterado criterio del Tribunal Supremo, ya asumido también reiteradamente por esta Sala, y que resume la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2018 ROJ: STS 1622/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1622 al decir que: 'Como hemos recordado recientemente ( sentencia 89/2018, de 19 de febrero ), la jurisprudencia en la interpretación del art. 1301.IV CC ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato', y no antes. Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado.

Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

En el mismo sentido, la Sentencia del TS de 29 de junio de 2016 (ECLI: ES: TS: 2016:3138 | Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA) resume el criterio del Tribunal sobre el día inicial del cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulación de un contrato financiero complejo. Recuerda la doctrina que fija la Sentencia del pleno de la sala 769/2014, de 12 enero de 2015 , en la que se especifica que el día a tener en cuenta no es el de la perfección del contrato sino el de la consumación del mismo y al interpretar el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, se dice que: 'La consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Esta doctrina es reiterada en Sentencias posteriores, entre ellas, la STS 9/6/2017 que cita la Sentencia de Pleno 769/ 2017, de 12 de enero , seguida después por otras muchas. En la STS 4/4/2017 aplica la jurisprudencia de la Sala comenzando el cómputo del plazo de ejercicio desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación.

Como resumen no puede computarse el plazo al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción y para ello se toman en cuenta circunstancias del caso concreto. Como resumen de los criterios jurisprudenciales puede decirse: 'En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'.

Así pues, la fecha de consumación del contrato determina el inicio del plazo de caducidad salvo que el error no haya podido aún conocerse. Lo que se persigue con la doctrina establecida es vincular aquel con el descubrimiento del error. Y para ello se detallan hechos que puedan ser relevantes, refiriéndose la Jurisprudencia a algunos supuestos que permiten conocer el riesgo del producto, se refiere a cualquier 'otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Lo relevante es el conocimiento de las características y riesgos del producto, que puede inferirse de alguna de las circunstancias que se enumeran en las sentencias, que no operan como supuestos determinantes.

En este caso, la fecha a considerar será la de conversión de las participaciones en acciones, momento en el que se concreta la inversión y los riesgos asociados a la misma. Este es el criterio que se ha seguido en supuestos idénticos resueltos por este Tribunal. En el sentido expuesto se pronuncian las Sentencias de esta Audiencia Provincial. Con la conversión final en acciones se produce una asignación efectiva en valores cotizados y, por ello, solo en ese momento comienza el cómputo del plazo para pedir la nulidad de la adquisición y conversión de los títulos. En este caso, la conversión de las participaciones preferentes en acciones es la de 27 de mayo de 2013. Este será el 'dies a quo' desde que ha de contarse el plazo de caducidad En el presente caso, la apelante, no discute dicha fecha, ni la publicación en el BOE de dichas medidas, pero sí es cierto que en fecha de 27 de mayo de 2013, los actores, en aplicación de estas medidas establecidas en el BOE, constataron en su cuenta corriente una operación no autorizada expresamente por ellos, que consistía en el cambio de sus obligaciones subordinadas que tenían un valor nominal de 10.000 euros, por acciones de la entidad por valor de 7.283 euros. Habiéndose justificado documentalmente la existencia de dicha operación con la certificación aportada como doc. 4 de la demanda. Por lo que a la fecha de interposición de la demanda, 28 de noviembre de 2017, habían transcurrido los cuatro años previstos en el artículo 1.301 CC , por lo que la acción de nulidad relativa estaba ya caducada, lo que lleva a la desestimación de este motivo de apelación sin entrar en el examen de fondo de la acción de nulidad de la orden de compra ejercitada y que a la fecha de interposición de la demanda había caducado.



CUARTO. Motivo segundo. Indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de obligaciones legales.

El artículo 1101 del Código Civil , establece que: 'Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de diciembre de 2014 ( Sentencia: 754/2014 ), en interpretación de este artículo dice lo siguiente: 'Conforme al art. 1101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco.

No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.

En este sentido nos pronunciamos en la Sentencia 244/2013, de 18 de abril , en un supuesto muy similar al presente, en que entendimos que el incumplimiento por el banco del 'estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'.

En el ámbito de la relación que existía entre el Banco CEISS, y los demandantes, consta que pese a que tras la cumplimentación por parte de estos del test de idoneidad, resultó que el producto adquirido no era conveniente para los ahora demandantes, no consta que se advirtiera a estos de los riesgos que conllevaba, ninguna prueba se ha aportado por la demandada en este sentido.

Por parte de la entidad bancaria demandada no se ha acreditado haber proporcionado a los demandantes información clara acerca del producto que contrataban y los riesgos que este conllevaba. Se ha limitado a afirmar que se les dio toda la información correspondiente, y se les informó de las características del producto que adquirían, pero nada de esto se ha intentado siquiera acreditar.

Este deber de información resultaba obligado incluso antes de la trasposición a nuestro Derecho de la Directiva MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), que tuvo lugar mediante la Ley 47/2007 de 19 de diciembre que modificó la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, pues en aquéllas fechas anteriores ya existía obligación de información y de comportamiento diligente y leal por parte de la entidad demandada. La propia Ley del Mercado de Valores entonces vigente ya dedicaba todo un título, el VII, a las llamadas ' Normas de Conducta' entre las cuales destacaba la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes (79.1.a) o la de mantenerlos siempre adecuadamente informados ( art. 79.1.d); y en desarrollo de las mismas se había dictado el RD 629/93 sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores, que incluía como Anexo un ' Código General de Conducta' en el que se preveía que las entidades de inversión debían solicitar de sus clientes ' la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer' (art. 4.1) y se establecían entre las obligaciones de la entidad para con sus clientes (art. 5 ' Información a los Clientes'), las siguientes: 1. Ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus Objetivos. 2. 'disponer de los sistemas de información necesarios con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes'. 3. Facilitar a la clientela una información 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata'.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el art. 79 LMV estableció la obligación de las entidades que prestasen servicios de inversión de ' comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

El artículo 60 del RD 217/2008 establece las condiciones que ha de cumplir la información para ser imparcial, clara y no engañosa (ha de ser exacta y no ha de destacar los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin que indique también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible; ha de ser suficiente y se ha de presentar de forma que sea comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, y no ha de ocultar, encubrir o minimizar ningún aspecto, declaración o advertencia importantes). El artículo 62 del mismo texto exige que la información que prevé la norma se facilite a los clientes minoristas con antelación suficiente al contrato y en un soporte duradero o en una página web que cumpla determinados requisitos. Y los artículos 72 y siguientes regulan la evaluación de la idoneidad y la conveniencia a la que se refiere el artículo 79 bis.6 y 7 de la LMV.

Como ha dicho el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 7/10/16 , el conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar este tipo de productos de inversión no es una cuestión accesoria sino esencial del contrato que constituye causa principal de su celebración. De igual modo, las empresas que ofrecen estos productos deben proceder, según la normativa existente antes de la transposición de la Directiva MIFID (la LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo), con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. El deber que pesa sobre la entidad financiera no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consistía el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene.

Tras la incorporación a nuestro Derecho de la normativa MiFID, por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, se obliga a las entidades financieras a clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales (art. 78 bis LMV). Y si se encuadran en la primera categoría, a asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos y a suministrarles información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan ( art. 79 bis LMV). Asimismo, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, establece en sus arts. 72 a 74 que las entidades que presten servicios de inversión deben: (i) Evaluar la idoneidad y conveniencia para el cliente del producto ofrecido, en función de sus conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al mismo; (ii) La información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos sobre: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente; b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado; c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes; (iii) En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información legalmente exigible.

Como afirmó la sentencia del Tribunal Supremo de 3/2/15 , el test de idoneidad opera, cuando sea de aplicación la normativa MiFID, en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Es decir, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la normativa MiFID, acentuó la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesa sobre la entidad recurrente no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consistía el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene.

El hilo conductor, por tanto, para el análisis del deber de información es, por un lado, el perfil de los actores, y por otro, el tipo de producto adquirido. La información, teniendo en cuenta estos datos debe versar sobre (a) el producto que se contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, y sobre (b) la realización de una evaluación acerca de si a la vista de su situación financiera y el objetivo de inversión perseguido, el producto en cuestión era lo que más convenía al cliente.

En cuanto al daño causado vendría determinado por el valor de la inversión, 10.000 euros, menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial.' En el presente caso la demandada reconoció en la contestación a la demanda la comercialición las participaciones, pero ello no que asesorara dicha inversión'.

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de abril de 2017 ( Sentencia: 245/2017 ) dice lo siguiente: ' 1 .- Como venimos repitiendo desde nuestra sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (asunto C- 604/2011 ), afirma que '[l]a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

Al interpretar tales preceptos de las Directivas, el TJUE entiende en la sentencia antes mencionada que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un contrato, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

2.-Como se ha señalado en otras sentencias de esta Sala, para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.' Al haber habido, por tanto, asesoramiento puesto que no consta que la iniciativa en la suscripción de las particiones partiera de los demandantes, al no haber propuesto en este sentido la entidad bancaria prueba alguna, y considerar que fue esta la que recomendó el producto a la actora, sin embargo, no consta que se informara a la adquirente de las participaciones preferentes sobre la naturaleza del producto y los riesgos del mismo, sin que, incluso, en la propia orden de compra acompañada como documento nº 2 con la demanda conste la palabra participaciones preferentes.

Sobre las participaciones preferentes dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de septiembre de 2014 que 'Las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios'.

El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

De este modo, las participaciones preferentes, vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.

Finalmente, en cuanto a los efectos de la estimación de la acción de indemnización de daños y perjuicios, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de noviembre de 2017 ( Sentencia: 613/2017 ) dice lo siguiente: ' Esta sala, en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo , ya declaró que la aplicación de la regla 'compensatio lucri cum damno' significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional.

Por su parte, la STS 754/2014, de 30 de diciembre , en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes'.' En el presente caso la actora procedió a canjear las participaciones preferentes, por valor de 10.000 €, por 7.283 acciones del Banco CEISS.

Consiguientemente, al existir en la actualidad jurisprudencia que señala que debe deducirse los rendimientos obtenidos por los clientes para la determinación del daño causado en supuestos de responsabilidad de entidad bancaria por incumplimiento contractual en la comercialización de productos, los daños vienen determinados por el importe de la inversión, 10.000 € menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por la demandante (2.966,61 euros) Procede, pues, la estimación del recurso de apelación en cuanto a cuanto a la pretensión subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios, que consistirá en lo que hemos señalado en el párrafo precedente, a determinar en ejecución de sentencia, y la revocación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación en cuanto a la alegación de caducidad supone su estimación parcial y determina la no imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Procede revocar la condena en costas de la primera instancia, pues se estima la demanda en cuanto a una de las acciones subsidiariamente ejercitada que conlleva, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la imposición de las costas a la parte demandada en virtud del principio del vencimiento objetivo.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Osset Pérez de Olagüe, en nombre y representación de D. Prudencio y Dª. Inmaculada contra la Sentencia dictada en fecha 5 de junio de 2018, en el juicio ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 87 de Madrid , con el nº 1076/2018 contra BANCO CEISS, S.A., sobre nulidad de contrato y reclamación de cantidad, Y subsidiariamente indemnización de daños y perjuicios, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha Sentencia y, en su lugar, se estima la demanda en cuanto a la acción de indemnización de daños y perjuicios y condenamos a dicha parte demandada a que abone a la actora la cantidad resultante del importe de la inversión, 10.000€ menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por la demandante, con los intereses legales devengados desde la fecha de la interpelación judicial.

Con expresa imposición de las costas procesales causadas en primera instancia. Y sin condena en las costas causadas en esta alzada.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0834-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 834/2018, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe