Sentencia CIVIL Nº 571/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 462/2019 de 04 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000462/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE DIRECCION000
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados -
000885/2017
SENTENCIA Nº 571/2019
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
Magistrado: D. Fernando Fernández-Espinar López
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En ELCHE, a cuatro de noviembre de dos mil diecinueve
La Sección de Elche de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen,
ha visto los autos de juicio procedimiento hijos menores no matrimoniales nº 855/17, seguidos en el Juzgado
de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso
entablado, por la parte demandada D. Marcelino , representada por el Procurador Sr. Cánovas Seiquer en la
instancia y por la Procuradora Sra. Almansa Rodriguez en la alzada y asistida por el Letrado Sr. Pascual López,
siendo partes recurridas tanto Dña. Belen , representada por la Procuradora Sra. Sánchez Reyes, en la instancia
y por la Procuradora Quirante Antón en la alzada y asistida por la Letrada Sra. Villa Giménez, como el Ministerio
Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 18 de diciembre de 2018, cuya parte dispositiva estima parcialmente la demanda, sin expreso pronunciamiento en materia de costas.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma, que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 458 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente, y personadas las partes, se señaló día para la votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Fernández-Espinar López.

Fundamentos

PRIMERO.- Se opone la parte apelante en su escrito de interposición del recurso de apelación, a los pronunciamientos consistentes en acordar la privación de la patria potestad, en la ausencia de establecimiento de régimen de visitas, y en la determinación de la cuantía, que en concepto de pensión alimenticia, a favor de la hija común- en la actualidad de 4 años-, se establece en la sentencia en la suma de 200 euros mensuales.



SEGUNDO.- La doctrina referida a la valoración de la prueba en la segunda instancia, establece que cuando de valoraciones probatorias se trata, debe prevalecer, en virtud del principio de inmediación, la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad.

En consecuencia a lo anteriormente expuesto debe mantenerse la valoración de la prueba efectuada por el juzgador, constituyendo doctrina reiterada que al constituir el objeto del motivo de apelación interpuesto, una cuestión meramente valorativa de la prueba practicada en la instancia, la cual, en virtud de los principios de inmediación y de libre valoración ( arts. 137, 289, 316, 376...de la L.E.C.), es una función de la exclusiva y excluyente competencia del Juzgador 'a quo', y sólo puede ser revisada por la Audiencia, en el recurso de apelación, cuando resulte que no existe motivación- el recurrente no anuda ninguna consecuencia al contenido somero de la motivación de la sentencia de instancia, salvo su revocación, en este sentido la falta de motivación determinaría la nulidad de la misma, STS 295/09, de 6 de mayo, sin perjuicio de considerar las STS 243/12 y 770/12, objeto de cita posterior- o que las razones utilizadas por la Juez son ilógicas, absurdas o contrarias al criterio del razonar humano- las cuales se fundamentan en lo indicado en los dos primeros párrafos de este apartado -, de manera que, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez 'a quo' de manera racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una solución razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quién impugna la expresada valoración.



TERCERO.- Con respecto de la aludida falta de petición en la demanda con respecto de la privación de la patria potestad- el juzgador aplica el art. 170 C.Civil, y el Ministerio Fiscal lo solicitó expresamente en sus conclusiones, al igual que la parte demandante -, procede señalar que la STSupremo 251/18 de 25 de abril, resolvió ' El interés del menor constituye una cuestión de orden público y está por encima del vínculo parental, debiendo presidir cualquier interpretación y decisión que le afecte durante su minoría de edad . Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses'.

Igualmente con respecto de la aludida falta de petición en la demanda con respecto de la privación de la patria potestad, la sentencia dictada por esta Sección 30/19 de 24 de enero de 2019 , resolvió 'Al respecto debemos recordar, como dijera la sentencia de 21 de mayo de 2012 señala que ' no puede alegarse incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el Juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales'.

Consecuentemente, tanto el juzgador a quo como este Tribunal pueden realizar los pronunciamientos necesarios para tutelar adecuadamente el interés de los hijos comunes, si bien en la segunda instancia con el límite impuesto por aquéllas cuestiones que sean objeto de debate o hayan sido analizadas en la resolución impugnada( STS 525/17 de 27 de septiembre ).

Consecuentemente, no existe la incongruencia denunciada, siendo cuestión distinta si las medidas adoptadas de oficio amparan el interés de la menor y están suficientemente razonadas '.

La STS 291/19, de 23 de mayo , hace una síntesis de la doctrina de la sala sobre la privación de la patria potestad, al remitirse a su vez a la STS 621/15 de 9 de noviembre, expresando: 'La síntesis es la siguiente: '1.- El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

'2.- Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, rec. 718/2012 , que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )' '3.- Al la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la sala (STS de 6 febrero 2012, rec. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' ( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].' 'Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor. 'Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.

'4. Aplicando tales criterios la STS 998/2004, de 1 de octubre , confirmaba una sentencia de privación del patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo ).' En este caso el juzgador razona de forma lógica y coherente la prueba, singularmente la personal practicada bajo su inmediación, cuya conclusión referida a la falta de interés del padre de haber tenido contactos con la menor, y los perjuicios que la patria potestad compartida determinaría en el interés superior de la menor, lo cual conlleva la adopción del acuerdo consistente en la privación de la patria potestad.

En este sentido la resolución de instancia expresa concretamente, ' en primer lugar como la propia defensa del demandado expuso en su turno para conclusiones como no se oponía al ejercicio en exclusiva por la parte demandante, lo que ya de por si es un hecho que debe considerarse relevante para la resolución de dicha cuestión.

Otro aspecto a tener muy en cuenta es que el demandado, a pesar de tener conocimiento de la citación judicial desde el 10de julio de 2018, siquiera ha comparecido al acto, comunicando dicha circunstancia el 13 de diciembre de 2018, sin que existiese tiempo material para programar una posible videoconferencia, ysin que la parte demandada recurriese dicha decisión aunque fuese verbalmente en el acto de la vista '... ' tanto la actora como la testigo que ha depuesto en el acto de la vista, de cuyas manifestaciones en principio no cabe dudar a pesar de su interés en el procedimiento, prestando en todo momento una declaración coherente y ordenada, sin apreciar en la misma indicios de contradicciones u otro elemento que llevase a considerar que se podían realizar con un ánimo espurio, han coincidido en señalar como no existe contacto entre el demandado y la menor desde el año 2016, y no solo con el demandado, sino también con la familia de esta, no mostrando interés alguno por intentar contactar con su hija, a pesar de que no consta que por la actora o su familia se pusiesen obstáculos a dicha relación. No se ha aportado por la parte demandada elementos de prueba que acrediten el interés del demandado por la menor, o por sus necesidades, así como de los intentos de contactar o de tener una relación fluida con la misma, debiendo recordarse como incluso se reconoce en el propio escrito de contestación a la demanda que siquiera llegó a existir un domicilio familiar como tal, por lo que es patente la falta de contacto entre el demandado y la menor, no pudiendo considerar que entre ambos exista el vínculo afectivo propio de la relación de paternidad'... 'siendo evidente,en base a la prueba practicada, como el demandado no mantiene ni ha tenido intención de mantener una relación con la menor, no justificándose el motivo por el que ha estado impedido para visitar a la menor, no instando siquiera un procedimiento judicial a fin de que se le reconociese su derecho de visitas, siendo la parte demandante quien se ha visto abocada al mismo a fin de evitar ciertos inconvenientes, como los que se podrían derivar a la hora de la escolarización de la menor '... ' el demandado no ha mantenido contacto con la menor, siendo dicha falta de contacto continuada desde el año 2016, no exponiendo los motivos de dicha ausencia, no mostrando interés alguno en la menor o sus cuidados, declinando incluso comparecer a la vista a fin de explicar su versión de los hechos' .

En efecto del visionado del juicio, procede destacar que la madre declaró que desde 2016, cuando la menor tenía año y medio, no ha vuelto a tener noticias del padre, salvo los contactos telefónicos que finalizaron en abril de dicho año; que el padre no ha ido a visitarla, no ha mostrado interés alguno, ni efectuado propuesta por algún tipo de medio para ver a la menor; asimismo relató los inconvenientes - escolares- de que el padre mantuviese la patria potestad.

La abuela materna de la menor relató la falta de preocupación alguna del padre y la ausencia de aportación de ayuda económica.

Por lo tanto del resultado de la prueba, procede coincidir con el criterio del juzgador, teniendo en cuenta la desatención personal hacia la menor, consistente tanto extraprocesalmente debido a la ausencia de contactos, incluso dada la inexistencia de propuesta alguna para que pudieran tener lugar, como procesalmente dado que ninguna actuación procesal- ni siquiera acudió a este juicio- consta realizada para poder ejercer su función paterna.

Igualmente procede destacar su total desatención económica, al no haber aportado ayuda alguna.

Tal y como se ha expresado, dicha desatención personal y económica se produce desde el año 2016, en que la menor contaba un año y medio de edad.

En definitiva, como se expresaba en la STS 291/19, de 23 de mayo , '' Es por ello, por lo que no cabe sino concluir, tras valorar expresamente ese informe, que el interés del menor justifica la procedencia de la privación de la patria potestad solicitada, privación que lógicamente conlleva el cese de cualquier derecho de D. Santiago a relacionarse personalmente con su hijo, por lo que no ha lugar a establecer régimen de visitas alguno .' Tras esta concienzuda y meticulosa motivación sobre los hechos que la sentencia recurrida considera que justifican la pérdida por el padre de la patria potestad del menor, así como de la valoración del interés del menor en que así sea, se ha de convenir en la calificación de graves y reiterados de los incumplimientos del progenitor, prolongados en el tiempo, sin relacionarse con su hijo, haciendo dejación de sus funciones tanto en lo afectivo como en lo económico, y sin causa justificada, y todo ello desde que el menor contaba muy poca edad.

Las circunstancias económicas del recurrente podrían justificar no pagar la pensión alimenticia fijada a favor del menor, en la cuantía señalada, pero nunca no pagar nada, con desatención total de su obligación.

Todo ello ha provocado que quede afectada la relación paterno-filial de manera seria y justifica que proceda, en beneficio del menor, la pérdida de la patria potestad del progenitor recurrente, sin perjuicio de las previsiones que fuesen posibles de futuro, conforme a derecho'.



CUARTO.- Por lo que respecta al motivo de recurso, consistente en la falta de establecimiento de un régimen de visitas, si perjuicio de volver a reseñar que la STS 291/19, de 23 de mayo , resolvió ' privación que lógicamente conlleva el cese de cualquier derecho de D. Santiago a relacionarse personalmente con su hijo, por lo que no ha lugar a establecer régimen de visitas alguno .'.

Sin perjuicio de la cita anterior, parece conveniente reflejar el criterio expresado por el TSupremo que en sentencia 251/18 de 25 de abril, resolvió ' Y este interés, conforme resulta de la valoración de los datos de prueba, ponen sin duda en evidencia que lo mejor, o lo más conveniente para los menores es que no inicien las relaciones con su padre a través del teléfono sin tener en cuenta el efecto que origina esa reiterada falta de contacto en el tiempo con su padre ni el abandono por parte de este de las obligaciones derivadas de la patria potestad, o los posibles vínculos que se hayan creado con otra figura paterna. La reaparición repentina en sus vidas del padre biológico a través del teléfono en nada garantiza su interés y protección, y especialmente su estabilidad emocional. Primero tendrán que conocerse. Luego hablar y comunicarse y siempre, y en cualquier caso, valorando la oportunidad de establecer unos vínculos hasta ahora inexistente, siempre que ello sea posible y positivo para los menores, teniendo en cuenta el efecto que ha producido el transcurso del tiempo en su desarrollo, conforme a los criterios que en interpretación y aplicación del interés superior del menor se establecen en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia '.

En consecuencia, debe igualmente desestimarse este motivo de recurso.



QUINTO.- Por último, en relación con la solicitud efectuada por el recurrente, consistente en disminuir a la cuantía de 120 euros, el importe de la pensión alimenticia que la sentencia fija en la suma de 200 euros, debe indicarse que la cuantía establecida, queda próxima al denominado mínimo vital, que se viene fijando en aquellos casos en los que no se acreditan los ingresos del obligado a prestar alimentos ni cuáles son sus posibilidades económicas.

En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia que fija el mínimo vital en los casos de pocos o nulos ingresos del obligado al pago, siendo la cuantía que constituye el mínimo indispensable para garantizar la subsistencia de los hijos menores de edad, del 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tales, que no precisa de justificación y cuya cuantía sólo es testimonio de la persistencia de un deber que se mantiene como un efecto inherente a la procreación que persiste en toda su extensión y que incluso se viene fijando en aquellos casos en los que no se acreditan los ingresos del obligado a prestar alimentos ni cuáles son sus posibilidades económicas.

Por lo tanto no existe razón alguna para fijar en menor cantidad las necesidades de sus hijos, siendo preferente el interés de éstos, que, como se ha dicho, no pueden valerse por sí mismos, constituyéndose dicho concepto como cuantía indispensable y sólo predicable en aquellas situaciones de acreditada penuria económica o estados extremos.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Julio de 2002reiterándose lo ya manifestado en la de 5 de Octubre de 1993, cuando declara ' que la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artº. 39 de la Constitución Española. Tal obligación resulta de modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad del artº. 154.1 del Código Civil '.

Finalmente se afirma también que ' en cualquier caso, al encontrarnos ante un deber inexcusable por derivar de las obligaciones del ejercicio de la patria potestad y dada la obligatoriedad de su regulación que para estos casos impone el artº. 93 del Código Civil , siempre procederá fijar un mínimo vital sin perjuicio de que por razones de fuerza mayor en algún caso no pueda ser atendido'.

Asimismo, la STS de 10 de julio de 2015 '... ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante .' Igualmente se ha expresado que la obligación alimenticia con los hijos menores es de derecho natural y viene constitucionalmente recogida, con gran contenido ético e incardinada como derivación ineludible de la patria potestad [...] por lo que tal obligación es siempre prioritaria antes de satisfacer otros gastos personales del progenitor, por lo que el establecimiento de la pensión es de ineludible fijación y cumplimiento, aunque el padre se encuentre en precaria situación económica.

En este supuesto el juzgador valora su cuantía expresando ' no acreditándose la supuesta carencia económica dado que, como a continuación se expondrá,solo se cuenta con la información económica del 2017 sin que se aporten datos de 2018'. Estos datos ya llevan a considerar que existe una situación de dejadez por parte del demandado'... 'debe ser la parte demandada quien demuestre que carece de medios para hacer frente al abono de dicha suma. Con respecto a esta particular, la parte demandada no aporta documentación alguna ni propone prueba al respecto. Solo se cuenta con la información obtenida por este Juzgado en la que solo se pueden examinar los datos referentes a2017, por lo que se desconoce cuál es la verdadera capacidad económica del demandado a fecha del dictado de la sentencia. Dado que la presente sentencia es dictada a pocos días de finalizar el año 2018, no puede basarse en una documentación referente al ejercicio 2017, puesto que en un año la situación económica del demandado puede haber variado muy considerablemente, no constando igualmente que el demandado tenga interés en incorporarse al mercado laboral, o que no se haya incorporado aún por encontrarse cursando algún tipo de formación. Ante la falta de prueba de la parte demandada de su verdadera situación económica, debiendo considerar la cantidad solicitada por la parte actora como cercana al mínimo vital'.

En consecuencia a lo anteriormente expresado, sin perjuicio de que no procede modificar la valoración expresada por el juzgador, dado que su criterio no debe ser revocado salvo en supuestos de falta de lógica o racionalidad, debe añadirse que la cuantía fijada, se aproxima al mínimo vital, por lo que la pretensión de la minoración de la misma, solicitada en el recurso, debe desestimarse, puesto que de aceptar la disminución, las necesidades de la menor no estarían cubiertas con la menor cuantía solicitada por el recurrente.



SEXTO.- Constituye criterio mantenido con anterioridad por esta Sección, que pese al sentido de la presente resolución, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada, pues, no obstante el tenor del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que se remite su artículo 398, constituye un criterio o uso habitual adoptado por los tribunales de no imponer las costas a ninguna de las partes en los procesos matrimoniales.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Cánovas Seiquer, contra la Sentencia con fecha 18 de diciembre de 2018, debemos CONFIRMAR la misma, sin expresa condena en las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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