Sentencia CIVIL Nº 571/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 509/2018 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294458
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N.I.G.: 0801947120148007175
Recurso de apelación 509/2018 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 05 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 776/2014
Cuestiones.- Nulidad cláusula suelo. Control de transparencia. Comercialización del préstamo on line.
SENTENCIA núm. 571/2019
Composición del Tribunal:
MANUEL DÍAZ MUYOR
Anna Esther Queral Carbonell
MARTA PESQUEIRA CARO
Barcelona, a veintiocho de marzo de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Banco Popular Español, S.A.
Letrado: Miguel A. Pazos Moya.
Procurador: Carlos Montero Reiter.
Parte apelada: Luis Enrique y Modesta .
Letrado: Jorge Andreu Blake.
Procurador: Fernando Bertrán Santamaría.
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 31 de julio de 2017
Parte demandante: Luis Enrique y Modesta .
Parte demandada: Banco Popular Español, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El tenor literal de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO: 'Se estima íntegramente la demanda interpuesta por Luis Enrique Y Modesta contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, y en su virtud se declara la nulidad, por abusiva, de la denominada 'cláusula suelo', inserta en el contrato de préstamo hipotecario de 24 de octubre de 2003, condenando a la demandada a devolver al actor las cantidades que indebidamente hubiera podido percibir desde la fecha de suscripción del contrato ex art. 1.303 del CC .

Dicha cantidad devengará el interés legal del dinero desde la reclamación extrajudicial ex art.

1.100 y 1.008 CC .

Con condena en costas'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 27 de marzo de 2019.

Ponente: magistrada Anna Esther Queral Carbonell.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. La parte demandante ejercitó una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo, incorporada como condición general, al contrato de préstamo hipotecario a interés variable que tiene suscrito con la entidad financiera demandada de fecha 24 de octubre de 2003.

2. La parte demandada se opuso a la demanda alegando la excepción de litispendencia en relación con el procedimiento conocido por el Juzgado mercantil número 11 de Madrid. Opuso que en 2001, con anterioridad al préstamo hipotecario litigioso, los demandantes ya habían solicitado un préstamo hipotecario con la entidad demandada a través también de la banca on line que incluía todas las condiciones incluida la correspondiente cláusula suelo, por lo que conocían de su existencia, si bien no se llegó a formalizar puesto que se subrogaron en el préstamo hipotecario del promotor. La contratación del préstamo hipotecario litigioso se hizo a través de la página web de la entidad demandada en la que aparecen las condiciones que se ofrecen, entre ellas, la cláusula suelo. En las dos siguientes fases de la suscripción del préstamo hipotecario, con la gestora comercial y de firmas, se informó de forma reiterada de las condiciones del préstamo y, en concreto, de la cláusula suelo. Se remitió el borrador de la escritura pública y se repasaron las condiciones por teléfono, según la grabación adjunta. Por ello, se trata de un cláusula válida al superar el doble control de transparencia exigido por la jurisprudencia del TS, teniendo en cuenta especialmente la información facilitada durante la comercialización del préstamo on line.

3. La resolución recurrida estimó la demanda declarando la nulidad de la estipulación impugnada por no superar el control de transparencia y resultar abusiva.

4 . El recurso del banco demandado se funda en una errónea valoración de la prueba, defendiendo que la cláusula es clara y que se cumplieron los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo en Sentencia de 9 de mayo de 2013 sobre transparencia e información precontractual, teniendo en cuenta las circunstancias concretas de la contratación, reproduciendo los argumentos de la contestación a la demanda.

5. La parte actora se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO . Sobre la posibilidad de someter a control de contenido la estipulación impugnada.

6. El TS, en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , precisa (apartado 197) que el hecho de que una condición general defina el objeto principal de un contrato no supone que no pueda ser sometida al control de abusividad, si bien el mismo está limitado a su transparencia.

7. Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensible, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo (STJUE 30 de abril de 2014, apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , apartado 49).

8. En el examen de la transparencia el Tribunal Supremo, siguiendo la jurisprudencia comunitaria, ha resaltado la importancia que para la transparencia de la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita ( STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb , doctrina reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei , párrafo 75 ; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove , párrafo 47; y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo).

9. El TS ha reiterado en diversas resoluciones que: ' Esta información precontractual es especialmente relevante en este tipo de contratos en que la escritura de préstamo hipotecario se otorga por el prestatario al mismo tiempo en que firma la escritura de compra del inmueble, cuyo pago es objeto de financiación. De tal forma que, aunque en ese momento los consumidores prestatarios pudieran ser conscientes, merced a cómo se redactó la cláusula y a la advertencia del notario de su existencia, de que el interés variable estaba afectado por una cláusula suelo, no tenían margen de maniobra para buscar otro tipo de financiación, con la misma o con otra entidad, sin frustrar la compra concertada 6 para ese día. Es por ello que la información precontractual cumple una función tan relevante. Bastaba que se acreditara que la información contenida en la cláusula le había sido comunicada y explicada a la prestataria con un mínimo tiempo de antelación al otorgamiento de la escritura para que hubiera decidido optar por esa concreta financiación con conocimiento del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo ' ( STS 11 de septiembre de 2018 -ROJ: STS 3070/2018 - que también cita las SS 170/2018 y 171/2017 ).

10. Es por ello por lo que las circunstancias que deben ser tomadas en consideración para analizar la transparencia de la cláusula son diversas y atienden de forma esencial a la información facilitada por la entidad financiera en la oferta comercial realizada o bien en las negociaciones o tratos que las partes llevaron a cabo, tal y como precisa la STS 464/2014 en el apartado 9 de su fundamento segundo.



TERCERO. Carácter abusivo de la cláusula. Valoración del tribunal.

11. Aplicada la anterior doctrina al presente caso, resultando que la cláusula litigiosa es una condición general de la contratación, pues la entidad demandada no ha probado la meramente invocada negociación de la misma, estimamos, de conformidad con el criterio de la sentencia apelada, que la cláusula impugnada no supera el control de transparencia.

De entrada, no se cuestiona que la cláusula tenga una redacción clara y comprensible para el consumidor al decir ' Las partes acuerdan que en todo caso el tipo resultante, de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 2,50% nominal anual ni superior al 9,75% nominal anual'.

Es cierto, por otro lado, que aparece ubicada en el contrato alejada de aquellos elementos que permiten calcular el interés aplicable durante la segunda fase del contrato. En concreto, entre el tipo de referencia (el Euribor a un año), junto con el diferencial (0,65 puntos porcentuales, que podrían reducirse en 0,25 puntos si los prestatarios contrataban productos financieros complementarios) y la cláusula que establece un límite a la variabilidad, hay dos páginas y media. Intercalado entre esos dos parámetros imprescindibles para obtener el interés aplicable (referencia y diferencial) y la cláusula suelo, figuran cláusulas que regulan aspectos secundarios, como la definición del Euribor y los distintos tipos de interés sustitutivos. Hemos sostenido en otras resoluciones que tal circunstancia puede desorientar al consumidor, evitando que centre su atención en aquello que es realmente importante.

12. Considera la parte recurrente que antes de suscribirse el contrato facilitó a los prestatarios información adecuada y suficiente sobre los términos y condiciones en que ambas partes habían convenido que se regiría la operación, pues el contrato de préstamo se gestionó por medio de la denominada 'oficina directa', por lo que las gestiones se realizaron por medios telemáticos y por contacto telefónico entre los prestatarios y los empleados de la entidad prestamista. En concreto, indica que se remitieron correos electrónicos, la oferta vinculante y el borrador de la escritura pública, en los que aparece la cláusula suelo de forma clara y transparente. También se aportaron grabaciones telefónicas entre los gestores y el cliente repasando las condiciones del préstamo hipotecario. Denuncia la parte demandada que ello no ha sido correctamente valorado en la sentencia apelada.

13. No se discute que la contratación fue vía electrónica, a través del servicio de banca on line que Banco Pastor (hoy Banco Popular) pone a disposición de sus clientes. En concreto, se trataba de una subrogación del préstamo hipotecario que los demandantes tenían suscrito con Caixa Laietana. Sin embargo, no podemos compartir que la información que se dice prestada por el banco fuera suficiente.

13.1. En primer lugar, tal y como resalta la resolución recurrida, la entidad demandada no aporta los correos electrónicos que solamente cita, por lo que se desconoce su contenido, a diferencia de otros casos que los hemos valorado como relevantes.

13.2. No se aporta la meramente mencionada oferta vinculante, por lo que, si bien el demandante reconoce en la grabación telefónica que la recibió, se desconoce su contenido, de modo que no se puede valorar la información suministrada al respecto.

13.3. Además, en el borrador de la escritura pública se incluye la cláusula suelo en el apartado 4 dentro de la cláusula 3 bis sobre el tipo de interés variable, si bien sin destacarse de ninguna manera pues no aparece rubricada y totalmente enmascarada a continuación de elementos secundarios, como la definición del Euribor y el tipo de interés sustitutivo.

13.4. La declaración en juicio del testigo, gestor de firmas, Sr. Bernardo , no arroja luz alguna, pues no recuerda a los demandantes ni la operación. Únicamente se refiere al protocolo que se sigue en general, según el cual se repasaban las condiciones y se remitía la oferta vinculante y la minuta de la escritura pública del préstamo hipotecario. En cuanto a la cláusula suelo, indica que se citaba al repasar la condición del tipo de interés variable. Finalmente, se aclaraba cualquier duda planteada.

13.5. El documento 13 de la contestación es un CD con la grabación de varias conversaciones telefónicas en las que no consta que se abordara el contenido y alcance de la cláusula suelo. En concreto, en la conversación de fecha 5 de junio de 2003 entre el demandante y la gestora comercial, Sra. Modesta , esta le indica que van a repasar las condiciones del préstamo hipotecario por si tiene alguna duda. Se refiere al capital, número de cuotas, tipo de interés fijo y variable, bonificaciones, comisiones y, a continuación, le recuerda que hay un tipo mínimo del 2,75% y un tipo máximo del 9,75%, seguidamente, se refiere al seguro del hogar, respecto del que el demandante le indica que no le interesa.

En la conversación de 23 de mayo de 2003 el demandante se refiere a la oferta vinculante y en la de 2 de octubre de 2003, el demandante pregunta al gestor de firmas, Sr. Bernardo , sobre la simulación de las cuotas que le remitió su compañera durante el primer periodo, a la vez se refiere a la oferta vinculante recibida y al número de cuotas y capital solicitado. Ninguna referencia hay a la cláusula suelo.

14. En definitiva de todo lo expuesto, no cabe considerar acreditado que los prestatarios conocieran no sólo el contenido de la cláusula, sino su alcance y significado, entendiendo como tal el conocimiento de las obligaciones jurídicas que entrañaba el préstamo y que determinaban que se pudiera convertir a la postre en un préstamo a interés fijo. En la medida que la entidad demandada no proporcionó información suficiente para que los demandantes pudieran comprender y valorar las consecuencias económicas y jurídicas que se derivaban de la aplicación de la cláusula impugnada, debemos desestimar el recurso y confirmar la sentencia.



CUARTO. Costas procesales.

15. La desestimación del recurso supone la imposición de las costas de esta de esta alzada al apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC , razón por la que es procedente ordenar la pérdida del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Banco Popular Español, S.A. contra la sentencia de 31 de julio de 2017 dictada por el Juzgado Mercantil núm. 5 de Barcelona , que confirmamos.

Se imponen las costas del recurso al apelante y se ordena la pérdida del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.