Sentencia CIVIL Nº 571/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1152/2017 de 23 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Arcos de la Frontera
Procedimiento Ordinario nº 407/16
Rollo Apelación Civil nº: 1152/2017
SENTENCIA n º 571/2019
En la ciudad de Cádiz, a veintitrés de julio de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Procedimiento
Ordinario seguidos con el n º 407 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2
de Arcos de la Frontera, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1152 del año 2017, a instancia de UNICAJA
BANCO SAU., representado en esta alzada por el Procurador Sr. Andrades Gil y defendida por la Letrada Sra.
Jiménez Laz, contra D. Jesús Carlos y D ª Regina , representados en esta alzada por la Procuradora Sra.
Armario Rodríguez y bajo la asistencia letrada del Sr. Orellana Gómez.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
e Instrucción número 2 de Arcos de la Frontera con fecha 19 de mayo de 2017

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Jesús Carlos y de Dª. Regina contra la mercantil UNICAJA BANCO S.A., declarando la NULIDAD de la cláusula general que se encuentra en el contrato de préstamo hipotecario de 7 de agosto de 2.008, en su Cláusula TERCERA BIS.- Tipo de interés variable '...En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al tres coma cincuenta por ciento (3,50%) nominal anual'. Y se CONDENA a la demandada UNICAJA BANCO S.A. a devolver (o amortizar por compensación) a los demandantes las cantidades indebidamente percibidas en aplicación de aquella cláusula suelo desde la fecha de la celebración del contrato y hasta el dictado de la sentencia, con los correspondientes intereses legales en cada caso.

SE DESESTIMA la pretensión de la parte demandante relativa a la declaración judicial de nulidad de toda la Cláusula SEXTA BIS.- Resolución anticipada por la Entidad de Crédito con la excepción del primero de los supuestos que permite a la demandada prestamista declarar vencido el préstamo y reclamar anticipadamente la devolución del capital prestado, o parte del mismo no amortizada, intereses, demoras y demás gastos pactados por ' Falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o plazos de amortización del capital prestado...' teniéndose en consecuencia como no puesto en lo sucesivo este supuesto en el contrato por abusivo y nulo.

No procede la imposición de las costas del procedimiento a las partes debiendo cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada UNICAJA BANCO SAU, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Arcos de la Frontera, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, D. Jesús Carlos y D ª Regina , se presentó escrito de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 22 de julio de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÓSCAR ALCALÁ MATA, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por la apelante la sentencia de instancia, en cuanto declara la nulidad de las cláusula suelo contenida en la estipulación financiera tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes el 7 de agosto de 2008 (Protocolo Notarial del Sr. De Vicente Garzarán número 655). Dicha estipulación establece que 'En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al tres coma cincuenta por ciento (3,50%) ' . Funda el escrito de recurso en el error en la valoración probatoria al haber estimado la nulidad de la denominada cláusula suelo con infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 9 de mayo de 2013, posteriormente reiterada, entre otras en la STS de 9 de marzo de 2017.

Como segundo motivo aduce la validez de la cláusula financiera sexta bis sobre resolución anticipada por la entidad de crédito, invocando la licitud de los pactos sobre vencimiento anticipado, la errónea aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la abusividad de este tipo de cláusulas y, por último, ser contraria la nulidad al sentido tuitivo de la normativa de protección al consumidor.

Con carácter previo tenemos que recalcar que el derecho a obtener una resolución fundada, favorable o adversa, como garantía frente a la arbitrariedad, exige que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Sin embargo, como destaca la Sentencia del Tribunal Constitucional 165/1999, de 27 de septiembre (RTC 1999165), el mencionado derecho no faculta a las partes a exigir una argumentación jurídica exhaustiva, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que puedan tener de la cuestión que se decide. La Sentencia 100/1987, de 9 de julio (RTC 1987100), puso de relieve que el deber de motivar las resoluciones judiciales no exige del Juez o Tribunal una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, ya que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en derecho de la decisión adoptada, criterio de razonabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse, y que queda confiado al órgano jurisdiccional competente.



SEGUNDO.- Entrando a valorar el fondo del asunto sometido a revisión en esta alzada, resulta acreditado que la actora es particular, que el crédito es para su utilización particular, tal y como se reconoce por ambas partes ( art. 281.3º LEC), y no dentro de un trafico empresarial, entra la parte prestataria dentro del concepto de consumidor, con la existencia de una normativa protectora del mismo frente a posibles cláusulas abusivas.

En Derecho español, la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas estaba garantizada inicialmente por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Esta fue modificada posteriormente mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, que adaptó el Derecho interno a la Directiva Comunitaria Europea 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y por último, mediante el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. De conformidad con la Directiva citada 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores '1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.'(art 3).

Asimismo, a tenor del artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, '1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.', añadiendo que 'El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'. Para responder a esta cuestión, procede recordar de inmediato que el sistema de protección que establece la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 39). Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva dispone que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, indicando que 'los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas'.

Según se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. Toda esta cuestión de eficacia y licitud de las llamadas cláusula suelo y techo, ha sido ampliamente estudiada por la actual Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9-5-13, en la que realiza un pormenorizado estudio de todas las cuestiones que sobre las citadas cláusulas pueden producirse, dando respuesta individualizada a cada una de ellas. Como indica la referida resolución 'la existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'. La referida sentencia establece que si bien las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato y que como regla no cabe el control de su equilibrio, 'Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'.

Efectivamente, la OM de 5 de mayo de 1994, aplicable al supuesto de autos, regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja. La referida sentencia de 9 de Mayo de 2013, indica en relación a la Falta de información en las cláusulas suelo/techo, que '217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia. 218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor.'. De hecho, como indica la misma 'pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.'.

En el supuesto sometido a revisión, y con relación al primero de los controles -control de inclusión-, podemos adverar en la escritura pública de 2008 la inclusión de la cláusula en la estipulación tercera bis bajo la rúbrica tipo de interés variable. Dicha cláusula se halla encuadrada ante una abrumadora cantidad de datos en que se resalta y se da mayor importancia a la definición del tipo de interés de referencia, al tipo sustitutivo del tipo de interés de referencia, al tipo sustitutivo del tipo de interés aplicable o al capítulo de bonificaciones, a lo largo de casi 9 folios del total de los 46 que la comprende; lo que suponía para los consumidores u difícil su localización pese a redactarse a través de una fórmula simple y de comprensible lectura. Además no se halla resaltada en negrita -salvo en sus porcentajes-, mayúsculas y en párrafo separado. De otro lado, en el capítulo de la denominada información pre contractual, tampoco consta la entrega pese a ser preceptiva del folleto informativo y oferta vinculante conforme a las previsiones de la Orden ministerial de 5 de mayo de 1994. Ni se indica a los consumidores de la posibilidad de examinar el borrador de escritura con tres días de antelación a la firma de la misma. Tampoco consta que se efectuaran simulaciones diversas que permitieran a los consumidores comprender que pese a la variaciones del tipo de interés por debajo del citado tipo de interés mínimo el préstamo funcionaría como si de un interés fijo se tratara. En tal sentido, el interrogatorio de las partes pone de manifiesto el verdadero desconocimiento de la existencia de una cláusula a la limitación del tipo de interés variable que no fue objeto de negociación entre las partes a falta de prueba que así permita certificar dicho extremo. Resultando llamativo que se renunciará a la testifical del empleado de la entidad bancaria por su proponente.

Con relación a las advertencias legales realizadas por el Sr. Notario, tampoco se adveran las limitaciones al tipo de interés en el cuerpo de la primera de las escrituras. Antes al contrario, se aduce por el señor Notario que el préstamo no las contenía . Además respecto a la suplencia del deber de información del Banco por la información proporcionada notarialmente al tiempo de la firma resulta ilustrativa la STS de 24 de marzo de 2015 que consagra que 'la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada.'.

En su consecuencia estimamos que la cláusula no cumple el doble filtro de transparencia (control de inclusión y control de transparencia en el sentido de compresibilidad real en términos jurídicos y económicos de lo que la cláusula implicaba) jurisprudencialmente exigible tras la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 por lo que procede confirmar en su integridad la sentencia de instancia a cuyos acertados fundamentos remite la presente.



TERCERO.- Con relación al segundo de los motivos del recurso en el que se debate la validez de la cláusula vencimiento anticipado conforme al principio de libertad de pactos así como la indebida aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la abusividad de la misma y ser contraria la declaración de nulidad al sentido tuitivo de la normativa de protección al consumidor, igual suerte desestimatoria debe correr.

Como indicábamos en una sentencia de esta Sala de fecha 30 Mayo del 2017 entre otras 'debe seguirse el criterio marcado por la STS de 23.12.2015 , reproducido en la de 18.2.2016 , y que igualmente confirma la STJUE Aziz, de 14.3.13 y la sentencia Banco Primus, de 26.1.17 . La sentencia del TS afirmaba: 'hemos dicho en tal resolución que, en nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1.129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor 'pierde' el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1.124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2 LEC , siempre y cuando se haya pactado expresamente. En términos generales, esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil ( sentencias de 2 de enero de 2006 , 4 de junio de 2008, 12 de diciembre de 2008 o 16 de diciembre de 2009, entre otras).

Así, la sentencia 792/2009 , de 16 de diciembre, con base en el art. 1255 CC , reconoció la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos 'cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo'.

A su vez, en la sentencia de 17 de febrero de 2011, señalamos: 'Esta Sala tiene declarado en sentencia número 506/2008, de 4 de junio, que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente (en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo 1999) por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil , no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió obiter dicta, en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas; por ejemplo, en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también, en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000'. La citada sentencia 506/2008, de 4 de junio , precisó que, atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existían argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC), cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que se incluye el impago de las cuotas de amortización de un préstamo.

En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 , sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares pues, aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'.

En el presente supuesto es evidente que con relación al apartado primero se produce una vulneración de los derechos del consumidor, pues la falta de concreción del contenido de la clausula citada, que se refiere en general al incumplimiento de las obligaciones de pago de la parte prestataria, sin establecer numero de mensualidades, importe de las mismas, gravedad del incumplimiento etc.... sin distinguir tampoco si se trata de impago de cuotas o de otras prestaciones accesorias, son elementos que dada su inconcreción permiten suponer que se deja en manos de la entidad bancaria el cumplimiento o no del contrato y el ejercicio de la facultad resolutoria en cualquier momento, lo que debe entenderse plenamente abusivo, procediendo por ello la nulidad solicitada, con la consecuencia de la expulsión del contrato de la cláusula en cuestión, sin posibilidad de integración.

Subyace de igual forma del escrito de recurso el hecho de que la cláusula no ha sido objeto de aplicación de forma que al no darse los presupuestos necesarios para su concreta evaluación no puede entrarse a valorar su abusividad. También ha señalado la jurisprudencia europea que la declaración de nulidad o no vinculación de la cláusula abusiva no puede depender del hecho de que el profesional haya hecho o no uso de la estipulación en el caso concreto, de modo que el órgano jurisdiccional debe deducir todas las consecuencias oportunas derivadas de la nulidad. Y partiendo de dicha aseveración que entronca con la máxima latina quod nullum est, nullum efecttum producit, tampoco puede dotarse de virtualidad al motivo de ser dicha declaración de nulidad contraria al carácter o sentido tuitivo de la legislación protectora de consumidores. En cualquier caso, nada obsta a la parte acreedora la facultad de instar un hipotético proceso declarativo que corresponda en ejercicio de la resolución por incumplimiento contractual ( artículo 1124 del Código Civil ), en el que se valorará la gravedad del incumplimiento a los efectos pretendidos, siendo conforme esta declaración con los principios de efectividad, que consagra el artículo 6.1, en relación con el artículo 7, de la Directiva 93/13/CEE.

En tal sentido la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europe en las SSTJUE Banco Español de Crédito C-618/10 y Asbeek Brusse de Man Garabito, C-498/11 ) que sostiene que 'los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato debe subsistir, en principio sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas de derecho interno ese mantenimiento del contrato sea jurídicamente posible' ; porque, 'si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el art.

7 de la Directiva 93/2013 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales clausulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar el saber , aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales' .

La anterior conclusión sobre el carácter abusivo de la clausula examinada es además coherente con la doctrina del Tribunal Supremo en sus sentencias de 23 de Diciembre de 2.015 y 18 de Febrero de 2016 , en las que declaró - en el marco de procesos declarativos sobre condiciones generales de la contratación-, el carácter abusivo de cláusulas de similar contenido; y así, afirma que 'conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización.' ; de donde se sigue que, no siendo la clausula de vencimiento anticipado esencial en el contrato de crédito o préstamo, que obviamente subsiste perfectamente sin ella, no es posible integración alguna. Cuestión distinta de la anterior es que la declaración de nulidad de la cláusula pueda no ser lo más beneficioso para el consumidor en el caso concreto e incluso para el sistema económico en general; y en esa línea el Tribunal Supremo, mediante lo que es propiamente un 'obiter dicta', que no fundamenta la decisión del Fallo, ha dejado constancia en esas sentencias de su preocupación advirtiendo, como tribunal nacional superior en el orden civil ( artículo 123.1 de la Constitución Española ) , que la tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas, que bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario y, derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad. (...) ; y exponiendo su criterio sobre que la declaración de nulidad - que no se olvide el propio Tribunal Supremo considera procedente e inevitable con la doctrina del TJUE-, puede ser perjudicial para el consumidor; pero las consideraciones del Tribunal Supremo no pueden servir para justificar una especie de integración del contrato sustituyendo la cláusula nula por la regulación legal actualmente vigente, pues como ya se ha expuesto esto solo es posible cuando el contrato no pudiera subsistir sin la cláusula abusiva y sea necesario en defensa del consumidor, pues la finalidad de la Directiva es la protección del consumidor y su interpretación no pueden nunca perjudicar a éste. Cuestión distinta es que el propio consumidor pueda renunciar válidamente a la declaración de nulidad de la cláusula por abusiva, pues no puede negarse la validez de una renuncia expresa en ese sentido y así ha sido reconocido por el TJUE en sus sentencias de 4 de Junio de 2009 (Caso Pannon ) y 21 de febrero de 2013 (Caso Banif Plus Bank ), pero indudablemente no es ese el caso que ahora nos ocupa. Cuestión a que da reciente respuesta la STJUE de 26 de marzo de 2019 que en los asuntos los asuntos C-70/17 y C-179/17 concluye que: Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un criterio jurisprudencial nacional según el cual, cuando un órgano jurisdiccional nacional ha apreciado el carácter abusivo de la cláusula relativa al vencimiento anticipado, el procedimiento de ejecución hipotecaria iniciado a raíz de la aplicación de dicha cláusula puede, no obstante, continuar mediante la aplicación supletoria de una disposición de Derecho nacional, como es el artículo 693, apartado 2, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en su versión aplicable a los litigios principales, en la medida en que este procedimiento pueda ser más favorable para los consumidores que la ejecución de una resolución condenatoria dictada en el marco de un procedimiento declarativo, salvo que el consumidor, tras haber sido debidamente informado por el juez nacional del carácter no vinculante de la cláusula, preste su consentimiento libre e informado y manifieste su intención de no hacer valer el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula.'

QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto y confirmada en su integridad la resolución recurrida, por aplicación del principio de vencimiento objetivo, procede condenar a la apelante en las costas procesales irrogadas en esta alzada ( art. 398.1º en relación con el art. 394.1º LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Arcos de la Frontera, con fecha 19 de mayo de 2017, en autos de procedimiento ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 407 del año 2.016, debemos confirmar la misma; con imposición a la parte apelante de las costas procesales generadas de esta alzada, acordando la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 1280 0000 12 1152 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Arcos de la Frontera, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.