Sentencia CIVIL Nº 571/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 468/2019 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 468/2019 - AUTOS Nº 682/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE GRANADA
ASUNTO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
PONENTE SRA. Dª MARIA DOLORES SEGURA GONZALEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 571/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ REQUENA PAREDESMAGISTRADOSD. JOSÉ MANUEL GARCÍA
SÁNCHEZD. Mª DOLORES SEGURA GONZALVEZ
En la Ciudad de Granada, a veinte de diciembre de dos mil diecinueve
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo Nº 468/2019- los autos de Procedimiento Ordinario nº 682/2018 del Juzgado
de Primera Instancia nº 2 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Emiliano , contra Banco de
Santander, S.A.

Antecedentes

PRIMERO.-Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 11 de junio de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Emiliano representado por el procurador Dña María del Carmen Parera Montes y asistido por el letrado Dña Marta Parra Pintado contra Banco Popular SA., representado por el procurador Dña Encarnación Ceres Hidalgo y asistido por el letrado Dña María Salud Durán Vargas DEBO DECLARO Y DECLARO la nulidad del contrato formalizado en la orden de suscripción de 22 Títulos bonos subordinados necesariamente canjeables I/2009, así como del el posterior canje en Bonos subordinados obligatoriamente II/2012 y la posterior conversión obligatoria en acciones del Banco Popular en 2015 por error invalidante en el consentimiento y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a restituir al actor la suma de 22.000 € más intereses legales desde la suscripción del producto en octubre de 2009; debiendo compensarse dicha cantidad con el importe recibido por el demandante por los rendimientos e intereses percibidos, lo que se determinará en ejecución de sentencia y costas. '

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARIA DOLORES SEGURA GONZALVEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granada se dictó sentencia el 11 de junio de 2019, en el ámbito del procedimiento juicio ordinario 682/2019, por la que estimaba íntegramente la demanda presentada por la representación procesal del señor Emiliano , por la que se declaraba la nulidad del contrato formalizado en la orden se suscripción de 22 títulos bonos subordinados necesariamente canjeables I/2009, así como del posterior canje en Bonos Subordinados obligatoria-mente canjeables II/2012 y la posterior conversión obligatoria en acciones del banco popular en 2015 por error invalidante en el consentimiento, condenando a Banco Santander S.A. a restituir al actor la suma de 22000 euros, más los intereses legales desde la suscripción del producto en octubre de 2009; debiendo compensarse dicha cantidad con el importe recibido por el demandante de los rendimientos e intereses percibidos , que se determinará en ejecución de sentencia con expresa condena en costas a la demandada.

La representación procesal de Banco Santander S.A, se alza contra la sentencia de instancia, señalando como objeto de recurso el fallo de la sentencia, y como motivos la incorrecta determinación del dies quo para el cómputo del plazo de caducidad, ya que la acción está caducada desde el canje por otros bonos en mayo de 2012.

Como segundo motivo se alega la ilógica e incompleta valoración de la prueba practicada, alcanzando conclusiones manifiestamente contrarias a la lógica, al no concurrir razones para estimar el error como vicio del consentimiento.

Subsidiariamente, error en la fijación de las consecuencias de la nulidad, ya que la sentencia debiera reconocer la restitución de las prestaciones el valor económico de las acciones percibidas.

Se señala por el recurrente que la acción de anulabilidad se encuentra caducada desde el canje en mayo de 2012 de las acciones por bonos, la que se llevó a cabo de forma voluntaria, pudiendo haber esperado al vencimiento natural del producto en 2013. Se aportó como documento nº3 a la contestación a la demanda, información fiscal que el actor recibió en su domicilio donde se informaba de que las cotización de los bonos había descendido en un 40,974%.

En el propio tríptico de la emisión de bonos II/2012 (documento nº 1 de la contestación a la demanda) se establece que el valor de los bonos estaba por debajo del valor nominal desembolsado y se le advirtió de que si enajenaba los valores podía perder el 58% de lo invertido.

Continúa señalando el recurrente que no podemos obviar que el actor reconoció en su declaración que era consciente de la situación de pérdidas.

Y en último lugar se invoca la inexistencia de error en la prestación del consentimiento, ya que la documentación proporcionada al demandante impide que pueda apreciarse error esencial.

Por todo lo anterior se pide que previa estimación del recurso se revoque la resolución de la instancia, y a su efecto se dicte otra por la que se estime la falta de legitimación de la parte actora, con expresa condena en costas a la misma.

A la estimación del recurso se opone la representación procesal de don Emiliano , interesando la desestimación del recurso, y consecuente confirmación de la resolución recurrida e imposición de costas a la adversa.



SEGUNDO.-En relación a los bonos convertibles, se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2.016, declarando: '1.- Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

2.- Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores.

Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.

El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

3.- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.



TERCERO.-Ahora bien tales precisiones se han de complementar con la jurisprudencia que el T.S. ha sentado en sentencia de 30 de junio de 2015, recogiendo doctrina de otras anteriores ( SS. T.S 12-1-14, 20-1-14, 7-7-14, 8-7-14, 10-9-14, 15-12-14...), y reiterada en otras posteriores (SS. 16-9-15, 25-11-15, 26-11-15, 30-11-15, 10-12-15, 16-12-15, 18-12-15 3-2-16, 4-2-16, 12-2-16, 23-9-16, 3-10-16, 4-5-17..) sobre el deber de información y las consecuencias de su incumplimiento por las entidades financieras.

Así se pueden sentar como principios fundamentales en la materia, cual si de un florilegio jurídico se tratara, las siguientes: 1/ que el deber de información responde al principio general de que todo cliente debe ser informado por el Banco, antes de la perfección de cualquier operación financiera, de los riegos que pueda comportar la misma.

2/ que la intensidad del deber de información es tanto mayor cuanto menos es la capacidad del cliente para obtener la información por si mismo y comprenderla debido a su perfil inversor.

3/ que dada la complejidad del producto, la entidad financiera debe informar en términos claros y sin trivializar de los posibles desequilibrios que se pueden producir para las partes contratantes por las respectivas cargas que hayan de sufrir, según bajen o suban los tipos de interés o el valor de las acciones según cual sea el producto contratado.

4/ que este principio es una consecuencia del deber de actuar conforme a las exigencias de la buena fe contractual, según se infiere de lo establecido en el art. 1258 del C.C. y en los Principios de Derecho Europeo de los Contratos.

5/ que este deber de negociar con buena fe comprende, por parte de la entidad crediticia, valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trate, sobre todo sobre los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.

6/ que las menciones en el contrato sobre que los clientes declaran conocer y asumir los riesgos del producto y sobre que no ha habido asesoramiento por parte de la entidad financiera son ineficaces en cuanto menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad, sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real, si no resultan contradichas por prueba en contrario.

7/ que la normativa comunitaria Mifid no imponía la sanción de nulidad del contrato por el incumplimiento de los deberes de información.

8/ que, no obstante, ello no impide analizar si en nuestro Derecho interno se puede justificar la nulidad contractual de la adquisición de un producto financiero complejo, fundada en el mero incumplimiento de los deberes de información impuestos por el art. 79 bis L.MV, al amparo del Art. 6.3 del C.C.

9/ que el citado art. 79 bis LMV tampoco establece como consecuencia del incumplimiento del deber de información, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero.

10/ que si bien la infracción de los deberes de información puede tener efecto sobre la validez del contrato, no se considera que la mera infracción de esos deberes conlleve necesariamente la nulidad de pleno derecho del contrato.

11/ que si bien el incumplimiento de los deberes de información no conlleva, por si mismo la apreciación de error vicio, lo cierto es que puede incidir en la apreciación del error.

12/ que la omisión de la información que la normativa general y sectorial impone a la entidad financiera permite presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, lo cual puede afectar al consentimiento (error vicio e incluso error obstativo).

13/ que no obstante, tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riegos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente.

14/ que ser cliente minorista implica una presunción de falta de conocimiento de los instrumentos financieros complejos y, consecuentemente, la existencia de una asimetría informativa que justifica la existencia de rigurosos deberes de información por parte de las entidades de inversiones.

15/ que ello no significa que el cliente minorista sea necesariamente un 'ignorante financiero' pues puede ocurrir que clientes que no reúnan los rigurosos requisitos de la normativa Mifid para ser considerado profesional, tengan por su profesión o experiencia conocimientos sobre productos financieros complejos que les permitan conocer la naturaleza del producto que contratan y los riesgos a él asociados.

16/ que si bien es cierto que, siendo excusable, vicio del consentimiento es el que recae sobre la naturaleza y los riesgos del producto; también es cierto que lo que no vicia el consentimiento, y no es por tanto adecuado para justificar la anulación del contrato, es la conducta de quien, conociendo el componente de elevada aleatoriedad del contrato, y la naturaleza de sus riesgos, considera que puede obtener ganancias derivadas de esas características del contrato, yerra en el cálculo y, al contrario de lo que previó, obtiene pérdidas y no ganancias.

17/ que el hecho de que el cliente inversor sea una sociedad mercantil o el administrador de una sociedad no supone el carácter de experto, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado y experto.

18/ que si la entidad financiera no da la información que se tiene dicha y el cliente incurre en errores sobre los extremos de los que debió ser informado, el error puede considerarse sustancial, pues recae sobre los elementos esenciales que determinaron la prestación de su consentimiento, ya que en esas circunstancias el error ha de considerarse esencial y excusable, y, por tanto, invalidante del consentimiento.

19/ que no puede admitirse que no existe error excusable que vicie el consentimiento, porque el cliente inversor hubiera podido evitarlo con una diligencia regular o media, asesorándose debidamente sobre la naturaleza, características y riesgos del producto que concertó; ya que el deber de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad, dado que es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación a facilitar la información que le impone dicha normativa, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero quienes deban averiguar por su cuenta todas las cuestiones relevantes del contrato que se les ofrece formalizar.

20/ y que tampoco puede aceptarse que la simple lectura de las cláusulas del contrato sea suficiente para que la demandante tuviera información adecuada del producto en cuestión si este es complejo, arriesgado y de difícil comprensión para los clientes minoristas que no tienen formación suficiente para conocer la verdadera naturaleza y gravedad de los riesgos asociados al contratado de que se trata.



CUARTO.- Desestimada en la sentencia de instancia la excepción de caducidad, la primera cuestión a tratar en esta alzada es la relativa a dicha excepción, máxime cuando la misma es apreciable de oficio.

Al respecto se ha de sentar como cuerpo de doctrina expuesta por el Tribunal Supremo en sentencias de 22 de diciembre de 1.999 y de 10 de abril de 2.001, la siguiente: a) que al tratarse de la ineficacia contractual hay que distinguir entre inexistencia o nulidad radical, de un lado, y nulidad relativa o anulabilidad de otro; b) que en la inexistencia o nulidad radical o nulidad absoluta, se encuadran los supuestos en que falta alguno de los elementos esenciales del contrato que enumera el art. 1.261 del C.C., y aquellos otros en que se ha vulnerado una norma imperativa o prohibitiva; c) que la nulidad relativa o anulabilidad puede existir cuando en la formación del consentimiento de los otorgantes ha concurrido alguno de los vicios de la voluntad que reseña el art. 1.265 del C.C, es decir, error, violencia, intimidación o dolo; d) que en el C.C. se echa en falta una regulación sistemática de la nulidad radical o absoluta, a la que por lo general la doctrina identifica la inexistencia; e) que la nulidad a la que se refiere el C.C. en el Capítulo IV, del Título II de su Libro Cuarto y en sus arts. 1.300 , 1.301 y 1.302 ha de entenderse referida a la nulidad relativa o anulabilidad; f) que los arts. 1.305 y 1.306 del C.C. aluden, sin duda alguna, a casos de nulidad de pleno derecho o absoluta; g) que otros preceptos, como el art. 1.307 y 1.308 son de común aplicación a ambas especies de nulidad; h) que, en definitiva, cuando se habla de error, es preciso establecer una sustancial diferencia entre el error-vicio de la voluntad y el error obstativo; i) que el error-vicio, regulado en el art. 1.266 del C.C., provoca la nulidad relativa o la anulabilidad de los contratos, que únicamente puede ser instada por los obligados principal o subsidiariamente en virtud de ellos (salvo que hayan sido ellos quienes han producido el error); y j) que el error obstativo es el que se refiere a la falta de coincidencia entre la voluntad correctamente formada y la declaración de la misma, divergencia que excluye la voluntad interna y hace que el negocio sea inexistente por falta de uno de sus elementos esenciales, de modo que el error obstativo se da cuando nunca se quiso lo que se declaró, o se firmó y admitió lo que en realidad no se quería.

Sentado lo anterior, y, dados los términos en que se planteó la demanda, tanto en su cuerpo fáctico como en su apartado jurídico y consiguiente suplico, el supuesto enjuiciado podría ser encuadrado, a efectos de la caducidad alegada, en el marco de la anulabilidad de los arts. 1300 y 1301 del C.C., cuya acción de caducidad por error-vicio en el consentimiento caduca a los cuatro años de la consumación del contrato. Siendo de resaltar que, ante la discrepancia habida sobre el cómputo inicial del plazo de caducidad previsto en el art.

1.301 del C.C., últimamente el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de enero de 2.015, acudiendo al recurso de la 'actio nata' del art. 1.969 del C.C. y a la realidad social del tiempo en que las normas han de aplicarse, sienta el principio de que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, de modo que no puede privarse de la acción a quién no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Así, con relación a contratos bancarios, financieros o de inversión, se afirma que el día inicial para el cómputo de la acción de anulación será el de la suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordados por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por error. Y conforme a dicha doctrina, ha de estimarse la excepción de caducidad en el hecho enjuiciado, pues el momento en que ha de empezar el cómputo de cuatro años, es la fecha en que se produce el canje de unos bonos por obligaciones subordinadas o por acciones, ya que es entonces cuando el suscriptor de esos bonos es consciente de que ha invertido, sin saberlo, en un producto de renta variable y no de renta fija como él creía, y tal circunstancia, según la documentación obrante en autos, se produjo el 10 mayo de 2012 con una orden de recompra de bonos, con lo que al tiempo de interponerse la demanda, el 17 mayo de 2018, habían transcurrido los cuatro años de caducidad de la acción. El documento número tres consiste en información fiscal recibida por el actor en el que se le avisaba de que la cotización de los bonos había descendido y aún así en mayo de 2012 se canjearon los bonos por otros.

En atención a lo expuesto debe estimarse el recurso de apelación.



QUINTO.- Al estimar el recurso de apelación, procede la no condena al pago de las costas de esta alzada, condenando a la actora al pago de las costas de la primera instancia, conforme a lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Estimamos el recurso de apelación presentado por BANCO Santander S.A. contra la sentencia de 11 de junio de 2019, dictada en el juicio ordinario nº 682/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granada; revocando dicha resolución, acordando la desestimación íntegra de la demanda con imposición a la parte actora de las costas de la primera instancia, sin condena en costas en esta alzada, con devolución del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 571/2019 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA