Sentencia CIVIL Nº 571/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 347/2019 de 04 de Junio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 571
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADAS
Dª Elena Arias-Salgado Robsy
Dª Ana Manella González
En la ciudad de Jaén, a cuatro de Junio de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Familia.
Modificación de medidas Supuesto Contencioso seguidos en primera instancia con el nº 82 del año 2018,
por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 347
del año 2019, a instancia de D. Julio , representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª
Rosa Mª Bueno Rubio, y defendido por el Letrado D. Bartolomé Reina Castilla; contra Dª Sofía , representado
en la instancia por la Procuradora Dª Celia Jiménez Cantero, y en esta alzada por el Procurador D. Luis Piñar
Gutiérrez, y defendido por el Letrado D. Manuel Mª Caro Romera. Siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
nº 3 de DIRECCION000 con fecha 14 de Noviembre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de Julio , contra Sofía , a la que procede absolver libremente de las pretensiones ejercitadas en su contra.

No procede especial imposición de costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso planteado, fueron remitidas por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 22 de mayo de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Sra. Magistrada Dª. Ana Manella González.

NO ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2018, que determina las medidas adoptadas en anterior sentencia de divorcio de 27 diciembre de 2005, como consta recogidos en los antecedentes, interpone recurso la parte demandante, D. Julio al haber sido denegada su petición de atribución de la que fuera vivienda conyugal. Argumenta que sus hijas son ambas mayores de edad, Sofía reside y trabaja en Granada y María Purificación desde el año 2015 (autos de medidas provisionales de 5 de junio de 2015 y posterior sentencia de modificación de medidas definitivas de fecha 23 de septiembre de 2017) vive con su padre, si bien con posterioridad a la interposición de la demanda ha vuelto a residir con su madre. Estima que al haber alcanzado las dos hijas la mayoría de edad debe cesar la atribución del uso la vivienda, de carácter privativo, concedido en la demanda de divorcio.

La parte apelada interesa la confirmación de la sentencia dictada, por ser ajustada a Derecho, y no darse circunstancias para la modificación interesada al carecer la hija menor María Purificación de recursos económicos y residir junto a la Sra. Sofía en la mencionada vivienda.

Segundo.- Pues bien, el uso de la vivienda familiar, es una materia sobre la que la autoridad judicial no puede pronunciarse de oficio sino a petición de alguna de las partes; por tanto no es de orden público sino que las partes pueden convenir lo que consideren siempre que no hayan hijos menores de edad ( art. 96.3 del código Civil).

Por lo tanto, debemos estar a la autonomía de la voluntad de las partes al indicar que el derecho de uso se extingue por las causas pactadas entre los cónyuges. Por lo tanto la ordenación del uso se encuentra sometida a la plena y libre autonomía de la voluntad de las partes, sin limitación alguna en cuanto al contenido y a las consecuencias de lo pactado. Dicho lo cual, en el presente caso, la sentencia de divorcio en su parte dispositiva dispone '3º. Se atribuye el uso de la vivienda conyugal a las dos hijas y a la madre, hasta que las hijas sean mayores de edad y tengan ingresos propios suficientes.' Lo que implica el sometimiento del uso a término incierto, extintivo y de origen convencional, dependiente de un acontecimiento futuro que se espera como cierto y que, una vez acaecido, convierte a la obligación en pura y simple y, por tanto, susceptible de exigibilidad por el acreedor titular del pleno dominio de la vivienda.

Debe estarse, por tanto, de forma indiscutible y por aplicación del art. 18.2 de la LOPJ a los términos de la resolución y si es cierto que se cumple la primera premisa, que ambas hijas son mayores de edad, resulta que falta el segundo presupuesto que tengan ingresos propios suficientes. Resulta no discutido que la hija mayor, Sofía , es independiente económicamente, pero no así María Purificación que continua cursando sus estudios superiores en Jaén, concretamente Administración y dirección de Empresa. Este hecho no puede ser obviado, puesto que siendo conscientes de la limitación a la propiedad que sufre el Sr. Julio , tampoco puede desdeñarse la situación de su hija María Purificación y los términos de la sentencia. Al respecto debemos precisar que la sentencia se extralimita a la hora de determinar la atribución y uso de la vivienda con una coletilla que no se ajusta a la previsión legal del art. 96 del Código Civil.

Cuando el actor interpone la demanda alega que la hija menor reside con él en DIRECCION001 (Almería), razón por la que, a su parecer, concurría una causa de extinción del uso a Dª Sofía , pues la hija mayor subsiste independientemente de sus progenitores y María Purificación residía con él.

La sentencia estima que María Purificación sigue viviendo con su madre, como ha resultado acreditado y no posee ingresos propios, razón por la que mantiene la atribución del uso de la vivienda que hizo la sentencia de divorcio.

En el supuesto que exista hijos pero mayores de edad, como ocurre en el caso de autos, la STS de 5 de septiembre de 2011 fijó como doctrina jurisprudencial que '[...] la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.', y ello con independencia que puedan convivir con uno de los progenitores y carezcan de independencia económica, pues '[...] la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

Por lo que no compartimos la postura del juzgado, a la luz de lo razonado dicho pronunciamiento tiene que ser revocado y debemos fijar un plazo para que la madre desaloje la vivienda, plazo que prudencialmente fijamos en un año a partir de la fecha de la presente resolución, a fin de que pueda disponer de tiempo de proveerse de otra vivienda o convenir con el actor otra solución como pudiera ser la venta de la misma o su alquiler.

Tercero.- Dada la estimación del recurso, de conformidad con el art. 398 LEC no procede imponer a ninguno de los litigantes las costas de esta apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Julio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de DIRECCION000 , de fecha 14 de noviembre de 2018, en autos de Juicio Modificación de Medidas seguidos en dicho Juzgado con el nº 82 del año 2018, y se revoca la aludida resolución y se limita a un año el uso de la vivienda familiar propiedad del Sr. Julio a la Sra.

Sofía , plazo que se computara desde la fecha de la presente sentencia.

No se hace imposición de las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal, ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0347 19.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº Tres de DIRECCION000 , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.