Sentencia CIVIL Nº 571/2019, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 844/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Secció núm. 02 de l'Audiència Provincial de Lleida. Civil

Carrer Canyeret, 1 - Lleida

25007 Lleida

Tel. 973705820

Fax: 973700281

A/e: aps2.lleida@xij.gencat.cat

NIG 2512042120118015039

Recurs d'apel·lació 844/2019 B

Matèria: Procediment Ordinari

Òrgan d'origen: Jutjat de Primera Instància núm. 7 de Lleida

Procediment d'origen: Modificació mesures amb relació fills extramatrimonials supòsit contenciós 2090/2017

Part recurrent / Sol·licitant: Melchor

Procurador/a: Ana Maria Suils Arcon

Advocat/ada: XAVIER PRATS I JUAN

Part contra la qual s'interposa el recurs: Eugenia, MINISTERI FISCAL

Procurador/a: María Ortiz Salillas

Advocat/ada: Viviana Ostariz Perez

SENTÈNCIA NÚM. 571/2019

President:

Il·lm. Sr. Albert Guilanyà i Foix

Magistrats/es:

Il·lm. Sr. Albert Montell Garcia

Il·lma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda

Ponent: Albert Montell Garcia

Lleida, 5 de desembre de 2019

Antecedentes

PRIMER. El 25 de juliol de 2019 es van rebre les actuacions de Modificació mesures amb relació fills extramatrimonials supòsit contenciós 2090/2017, procedents del Jutjat de Primera Instància núm. 7 de Lleida, a fi de resoldre el recurs d'apel· lació interposat per la procuradora Ana Maria Suils Arcon en representació de Melchor, contra Sentència núm. 40/2019 de data 21/01/2019, en què consta com a part apel·lada la procuradora María Ortiz Salillas, en representació de Eugenia. Intervé el MINISTERI FISCAL.

SEGON. El contingut de la decisió de la Sentència objecte de recurs és el següent:

'

FALLO

Acuerdo DESESTIMARla demandade modificación de medidas definitivas presentada por D/Dª Melchor contra D/Dª Eugenia.

Todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes

LLÉVESE testimoniode la presente resolución al procedimiento de medidas coetáneas nº 2405/2017 de este Juzgado y ARCHÍVENSEDEFINITIVAMENTE tales actuaciones.'

TERCER. El recurs es va admetre i es va tramitar de conformitat amb la normativa processal per a aquest tipus de recursos.

Es va assenyalar la data per dur a terme la deliberació, votació i decisió, que han tingut lloc el 05/12/2019.

QUART. En la tramitació d'aquest procediment s'han observat les normes processals essencials aplicables al cas.

Es va designar com a ponent el magistrat Albert Montell Garcia .

Fundamentos

PRIMER.- El procediment de modificació de mesures instat pel Sr. Melchor ha girat al voltant de dues pretensions centrals. Per una banda, l'establiment d'una guarda compartida en substitució de la guarda monoparental materna fins ara vigent, amb un règim de visites patern extens (caps de setmana alterns i dues visites intersetmanals amb pernocta). Per altra banda, demana l'extinció de la pensió d'aliments que el progenitor ha de pagar a les dues filles nascudes el dia 5-2-06 i el dia 20-3-09, fixada en la quantitat de 250 € per a cadascuna d'elles. Aquesta regulació dels efectes del divorci va ser pactada de mutu acord per ambdós litigants i va ser aprovada per sentència de data 1-4-11 . El primer que cal deixar clar des d'un primer moment és que el sil·logisme pel qual un sistema guarda compartida implica la desaparició de la pensió d'aliments no pot ser més equivocat. Aquest sembla que ha estat l'esperit del demandant al llarg del procés i es trasllada a les pretensions de la Sol·licitud del seu escrit d'apel·lació en el qual planteja com a pretensió principal la guarda compartida i l'extinció de la pensió d'aliments, amb una contribució a les despeses extraordinàries paritària entre ambdós progenitors, amb l'heterodoxa inclusió com a tals de les despeses de matrícula de cursos escolars, llibres i material escolar, cursos i reforços; i subsidiàriament, atès que el sistema de guarda vigent implica una distribució igualitària del temps d'estada de les menors amb tots dos progenitors, demana que es redueixi la seva pensió d'aliments a 100 € per a cadascuna. En aquest darrer cas ja no inclou les despeses dematrícula de cursos escolars, llibres i material escolar, cursos i reforços dintre de les despeses extraordinàries. Que l'establiment d'una guarda compartida no suposa l'extinció de la pensió d'aliments és doctrina més que consolidada del TSJC, de la qual n'és exemple la seva sentència de 25-7-19 i que amb rotunda claredat argumental diu el següent:

'2. L' article 237-7.1 CCCat disposa, en allò que ara interessa, que 'si les persones obligades a prestar aliments són més d'una, l'obligació s'ha de distribuir entre elles en proporció a llurs recursos econòmics i llurs possibilitats [...]', la qual declaració complementa la de l'article 237-9.1 del mateix cos legal, segons el qual 'la quantia dels aliments es determina en proporció a les necessitats de l'alimentat i als mitjans econòmics i a les possibilitats de la persona o les persones obligades a prestar-los [...]'.

Sobre el binomi necessitat-capacitat de l'article 237-9 la STSJ 34/2017, de 20 de juliol, declarava que ' la cuantía de los alimentos que debe realizarse en proporción a las necesidades de los alimentistas y posibilidades de las personas obligadas a prestarlos, deberá ser ponderada en cada supuesto concreto. La determinación de la cuantía que no ha de ser necesariamente aritmética o matemática, es facultad exclusiva del tribunal de instancia salvo razonamiento ilógico, arbitrario o irracional atendiendo a la citada regla de proporcionalidad y al binomio necesidad-posibilidad a que hacen referencia para su prestación, examinada conforme a las circunstancias concurrentes en los miembros de la familia que deba sufragarlos y conforme a los criterios más acordes con su nivel de vida o status actual'.

Cal tenir en compte que, segons precisa l' article 233-10.3 CCCat , 'la manera d'exercir la guarda no altera el contingut de l'obligació d'aliments envers els fills comuns, si bé cal ponderar el temps de permanència dels menors amb cadascun dels progenitors i les despeses que cadascun d'ells hagi assumit pagar directament'.

Sobre aquesta norma la STSJ 59/2016, de 14 de juliol, va dir que ' esta última disposición resulta acorde con la jurisprudencia de esta Sala expuesta en las STSJC 29/2008, de 31 de julio , 9/2010, de 3 de marzo , o 38/2013, de 30 de mayo , según la cual en el caso de guarda compartida -como es el supuesto que nos ocupa- no cesa la obligación de alimentos en función de las necesidades del menor o menores y posibilidades de los padres, por lo que en el caso de que se acredite que la capacidad económica de uno de los progenitores es muy superior a la del otro para evitar que las posibles desigualdades económicas puedan alterar la estabilidad del menor e incidir en sus preferencias, se puede optar para compensar la menor capacidad económica de uno de ellos por un sistema de cuenta común o por el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del menor entregada al progenitor que ostente una menor capacidad económica, y ello aun cuando el tiempo de permanencia con los hijos/hijas sea idéntico' . En aquell cas es va rebaixar lleugerament la prestació d'aliments a càrrec del pare en constatar un increment de la capacitat econòmica de la mare però mantenint una contribució desigual dels progenitors.'

SEGON.- En el cas dels ara litigants és palès que la capacitat econòmica d'un i altra progenitor era molt diferent quan van acordar al conveni regulador del seu divorci l'any 2011 i, fins i tot, s'ha incrementat en l'actualitat. Així, la Sra. Eugenia guanyava uns 900 € al mes mentre que el Sr. Melchor tenia un salari de 1.500 €, més unes altres quantitats no determinades que percebia 'fent hores' en frau fiscal (treballava i treballa encara a l'empresa familiar del seu tiet dedicada a la construcció). Actualment el Sr. Melchor continua amb el mateix salari i afirma ara que ja no percep cap altra 'complement'. En canvi, la Sra. Eugenia percep uns 430 € de la seva nòmina més un subsidi de 330 €. La Sra. Eugenia ha hagut de deixar l'habitatge de lloguer que havia ocupat i s'ha traslladat a viure amb els seus pares. El Sr. Melchor continua vivint al que va ser domicili familiar, del qual paga una hipoteca. Com es pot veure, doncs, el Sr. Melchor duplica els ingressos de la Sra. Eugenia, els quals, per tots els conceptes, no arriben al salari mínim interprofessional. Es queixa el Sr. Eugenia que ha de suportar les despeses de la seva llar i que, comptat i debatut, només li queden 345 € per passar el mes. Ara bé, totes aquestes despeses són les mateixes que tenia quan va pactar la pensió d'aliments l'any 2011, sense que se n'hagi produït cap de nova o s'hagi produït un significatiu increment en cap d'elles. Sense entrar a efectuar cap consideració pel fet que amb uns ingressos de 1.500 € s'ha de mantenir una persona mentre que amb uns ingressos de 760 € se n'han de mantenir tres (si hi afegim 500 € d'aliments, el binomi resultant són 1.000 € per una persona envers 1260 € per a tres persones), només afegir que el Sr. Melchor admet que té una parella estable des de 2014 amb qui conviu. No és versemblant que es pretengui, com es pretén, que l'actual parella del Sr. Melchor treballa com a mestre a una escola pública i, en canvi, no realitza cap contribució a les despeses de la llar, doncs si hem de fer cas del què s'afirma al llarg del procés, totes les despeses les suporta el Sr. Melchor. Sigui com sigui, la disparitat d'ingressos entre un i altre progenitor no pot justificar l'extinció de la pensió d'aliments ni la seva reducció a 100 € per a cada filla, tal i com es demana de forma subsidiària, encara que s'establís uns sistema de guarda compartida, atès que posaria en risc el nivell de vida de les menors durant el temps que estiguessin amb la progenitora i implicaria trencar el principi de proporcionalitat entre capacitat econòmica dels dos deutors d'aliments i necessitats de les creditores.

TERCER.- El recurs del demandant fonamenta la seva pretensió de guarda compartida en el caràcter més beneficiós per les filles menors d'edat que, en abstracte i amb caràcter general, té el règim de guarda compartida; en el resultat favorable que resulta de l'anàlisi aplicat al cas dels paràmetres valoratius que disposa l' art. 233-11 del CCCat ; en motius pragmàtics i organitzatius de la dinàmica familiar; i en que ho demanen les pròpies menors. En realitat el que realitza l'apel·lant és una nova avaluació de les circumstàncies concurrents per determinar el règim de guarda més adient. No pot ser compartida aquesta metodologia atès que ens trobem en seu de modificació de mesures i no del seu establiment per primera vegada. Hem dit en reiterades ocasions que només és possible la modificació de les mesures acordades en un procediment de divorci si es produeixen circumstàncies sobrevingudes. Estableix al respecte l'actual article 233-7 del CCCat que '1. Les mesures ordenades en un procés matrimonial es poden modificar, mitjançant una resolució judicial posterior, si varien substancialment les circumstàncies concurrents en el moment de dictar-les. 2. El conveni regulador o la sentència poden preveure anticipadament les modificacions pertinents....'. Per tant, la modificació de les mesures o dels efectes consegüents a la separació o al divorci només poden tenir lloc en aquells supòsits en els quals efectivament es produeixi una alteració substancial de les circumstàncies previstes en dictar la resolució de separació o divorci i que, a més, aquesta alteració representi i se sustenti en l'aparició d'uns fets o d'unes situacions noves, d'alguna manera imprevistes o que no van ser tingudes en consideració en aquell moment. A més la modificació de mesures no pot fonamentar-se en una situació transitòria sinó que ha de tenir una certa durada i ha de ser aliena a la voluntat del cònjuge que sol·licita el canvi. La càrrega d'acreditar que concorrent tots aquests requisits (fets nous, imprevistos, de caire substancial, de mínima perdurabilitat i no buscats de propòsit), correspon a la part que els al·lega en tant que són fets constitutius de la seva pretensió (art. 217.2 L.E.Civil)

QUART.- Encara que el règim de guarda compartida impliqui uns innegables avantatges i que tots dos progenitors siguin competents en el seu exercici (cosa que aquí no es discuteix de cap de tots dos progenitors), el cert és que no consta cap element que faci concloure que sigui el millor règim que calgui aplicar en l'actualitat per les dues filles dels litigants substituint el que va ser pactat de mutu acord per tots dos progenitors l'abril de 2011. El fet del pas del temps, i que els fills es van fent grans, que és el que en part fonamenta els arguments del demandant, per sí mateix no és un factor que justifiqui un canvi de règim, especialment quan és un paràmetre totalment previsible en el moment d'acordar les conseqüències del divorci. Sis anys després, a data d'interposició de la demanda, set si es compte fins a la data de la vista celebrada en primera instància, ens trobem davant una situació totalment consolidada, a la qual les menors es troben totalment adaptades. No compartim la valoració de l'opinió de les dues menors que se'n fa a l'escrit de recurs, on es sosté la seva voluntat favorable al canvi que es demana. No és així. Si alguna cosa deixa clar l'exploració judicial de les menors és que la seva voluntat és deixar aquesta decisió per als seus progenitors sense decantar-se ni per un ni per altre sistema de guarda, en un clar conflicte de lleialtats en el qual les hi han posat i d'on són plenament conscients de què és el que 'vol' el pare i del que 'vol' la mare. Els inconvenients de tipus pragmàtic que s'al·leguen al recurs i que s'esvairien amb sistema de guarda compartida en lloc de la guarda materna fins ara vigent, en realitat, són els mateixos que ja existien i era previsible que apareixerien quan van pactar el conveni regulador del divorci en 2011, i que ha suposat una distribució gairebé igualitària del temps d'estada de les menors amb un i altra progenitor. En 2011 no podien passar inadvertits els inconvenients que necessàriament havia de comportar el que van pactar de comú acord i, per cert, assessorats pels seus respectius lletrats. No s'ha d'oblidar que sigui quin sigui el sistema de custòdia que s'adopti, aquest sempre s'ha d'establir en funció d'allò que sigui el millor pels menors i no en funció dels interessos o preferències de cada progenitor. Contràriament, l'interès que aquests darrers puguin tenir ha de cedir davant l'interès exclusiu dels menors precisament perquè és el que ha de prevaldre. Així, ha dit el TS en no poques ocasions que '...el interés superior del menor ha de ser el principio básico que presida la adopción de la medida de guarda y custodia, y, por tanto, también del establecimiento de regímenes de custodia compartida', (en aquest sentit les SSTS de 8 d'octubre de 2009 , de 10 i 11 de març i 1 d'octubre de 2010 , 7 de juliol de 2011 , 9 de març de 2012 i de 29 de abril de 2013 , justament aquesta darrera d'unificació de doctrina). D'altra banda també han sovintejat les SSTS en què es declara que la guarda i custodia compartida és concep com '...una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda' (veure les SSTS 745/2012, de 11 de desembre ; 496/2011, de 7 de juliol i de 21 de febrer i 94/2010, de 11 de març ). Aquestes darreres consideracions que fa el TS, ens porten indefectiblement a fer notar que no s'ha aportat al procés cap element de prova que posi de manifest que el règim de guarda compartida és el millor per les dues menors, per la qual cosa el recurs ha de ser desestimat.

CINQUÈ.-Finalment, pel que fa a l'al·legació d'indefensió causada per l'escàs temps concedit per la Sra. Jutge de primera instància per a la fase de conclusions, cap empara por merèixer quan conclosa ja la pràctica de prova, la Sra. Jutge va advertir del temps que igualitàriament concedia a cada part i, a més, ho va raonar en base als escassos fets que van quedar controvertits. Encara que el temps assignat no fos gaire llarg, era suficient i, a més, es va perllongar amb un temps suplementari de cortesia.

SISÈ.- No escau efectuar pronunciament pel que fa a les costes causades en segona instància ( arts. 394 i 398 de la LEC ).

Atesos els anteriors articles i els altres de general i pertinent aplicació,

Fallo

Desestimem el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal del Sr. Melchor contra la sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància núm. 7 de Lleida, en procediment de judici verbal de modificació de mesures núm. 2090/17, que confirmem. No escau efectuar condemna pel que fa a les costes causades en totes dues instàncies.

Torneu les actuacions al Jutjat de procedència amb certificació de la sentència als efectes que escaiguin.

Finalment, respecte del dipòsit constituït per la part recurrent, cal disposar el que escaigui de conformitat amb el que estableix la disposició addicional 15a de la Llei orgànica del poder judicial (LOPJ).

Contra aquesta resolució es pot interposar un recurs de cassacióen els supòsits de l' article 477.2 de la LEC i un recurs extraordinariper infracció processal ( regla 1.3 de la disposició final 16a de la LEC) davant del Tribunal Suprem ( article 466 de la LEC), sempre que es compleixin els requisits legals establerts jurisprudencialment.

També s'hi pot interposar unrecurs de cassacióen relació amb el dret civil català, en els supòsits de l' article 3 de la Llei 4/2012, de 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

Els recursos s'han d'interposar per mitjà d'un escrit que s'ha de presentar en aquest òrgan judicial en el termini devint diesa partir de l'endemà de la notificació. Així mateix, s'ha de constituir al compte de dipòsits i consignacions d'aquest òrgan judicial el dipòsit a què es refereix la disposició addicional addicional 15a de la Llei orgànica del poder judicial, reformada per la Llei orgànica 1/2009, de 3 de novembre.

Així ho manem i ho signem.

Els magistrats