Sentencia CIVIL Nº 571/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 365/2020 de 13 de Octubre de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A N.º 571/2021

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN CUARTA.

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JAIME NOGUÉS GARCIA

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

D. JOSE LUIS UTRERA GUTIERREZ

Dª DOLORES RUIZ JIMENEZ.

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: Procedimiento Ordinario 2073/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Málaga

RECURSO DE APELACIÓN 365/2020.

En la ciudad de Málaga a trece de octubre de dos mil veintiuno.

Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en Procedimiento Ordinario 2073/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Málaga, por Unicaja Banco SA, parte demandada en la instancia, que comparece en esta alzada representado por el/la procurador/a Sr/a. García Solera y asistido por el/la letrado/a Sr/a. Leiva Florido. Es parte recurrida Juan, representado por el/la procurador/a Sr./a Lorenzo Mateo y asistido por el/la letrado/a Sr. López Alarcón.

Antecedentes

PRIMERO.- El/la Magistrado/a en el Procedimiento Ordinario 2073/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Málaga dictó Sentencia de fecha 04/12/2019 cuyo fallo era del tenor literal siguiente:

'Estimando la demanda formulada por D. Juan, representado/s por el procurador Sr/a. Lorenzo Mateo, frente a UNICAJA BANCO SA, representada por el Procurador Sr. García Solera, Acuerdo: 1.- Condenar a la demandada a abonar al actor la cantidad de 90.000 euros en concepto de principal, junto con el interés legal de aplicación hasta la efectiva restitución de las cantidades. 2.- Condenar al demandado al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada Unicaja Banco SA y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados, oponiéndose la representación de la parte demandante y, transcurrido el plazo, se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La deliberación, votación y fallo ha tenido lugar el día 5 de octubre de 2021, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Utrera Gutiérrez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

1.1. Antecedentes de la primera instancia.

1.1.1. Demanda y contestación.

En el presente proceso se presentó demanda por la parte actora ejercitando la acción prevista para la devolución de las cantidades anticipadas según la Ley 57/1968, de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación (LOE), solicitando el dictado de sentencia por el que se condene a la entidad demandada a abonar la cantidad de 90.000 euros que se corresponde a los pagos anticipados por la compra de vivienda, más los intereses legales devengados desde su entrega, dado que al vivienda origen de la litis no fue construida y la promotora de la misma fue declarada en concurso de acreedores. El demandado se personó en el proceso, contestando a la demanda, oponiéndose a la misma. alegando falta de legitimación pasiva por no ser parte en el contrato entre el demandante y la promotora, no haber constituido aval ni realizada financiación con relación a la construcción de la vivienda objeto del juicio, cuestionar las circunstancias relativas al pago, retraso desleal en la reclamación, y, en definitiva, no proceder la pretensión de condena al abono de la cantidad interesada, así como de sus intereses.

1.1.2. Sentencia.

La sentencia de primera instancia ha estimado íntegramente la demanda, fundamentando, en síntesis, el fallo, en que la entidad bancaria avaló las obras de urbanización y era sabedora del deber de ingreso de los pagos de los compradores en una cuenta especial, habiéndose aportado a los autos documentos emitidos por la demandada correspondientes a otros ingresos realizados por compradores de la misma promoción, lo que acreditaría su conocimiento del origen de las cantidades ingresadas en la entidad demandada.

1.2. Antecedentes de la segunda instancia.

1.2.1. Recurso de apelación.

Contra dicha resolución se alza la parte demandada, ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamenta en los siguientes motivos:

Primer motivo:Indebida aplicación de la Ley 57/1968 y la doctrina jurisprudencial que la interpreta. Improcedencia de la condena al pago de cantidades que el comprador no ingresó en una cuenta de Unicaja.

Segundo motivo:Indebida aplicación de la Ley 57/1968 y la doctrina jurisprudencial que la interpreta. Ajenidad de Unicaja al contrato de compraventa. Imposibilidad de identificación del destino del ingreso de los cheques que se mencionan en la demanda como segundo y cuarto pago.

Tercer motivo:De la improcedencia de la condena a Unicaja al pago de los intereses desde la fecha de la entrega por existir retraso desleal en la reclamación y, dado el carácter de intereses remuneratorios, haber prescrito.

1.2.2. Oposición al recurso

A dicho recurso se opuso la parte recurrida, cuyas alegaciones resumidas son las siguientes:

- Que el documento 5-4 de la demanda, en el que aparecen perfectamente reflejados los ingresos en el extracto de la cuenta de INGOFERSA SL en la que se produjeron todos los pagos, acredita dicho ingreso y conocimiento de la demandada del origen de las cantidades.

- Que el documento nº 8 de la demanda demuestra el pleno conocimiento de la entidad bancaria tanto de la actividad de promoción inmobiliaria llevada a cabo por Ingofersa S.L, así como el perfecto conocimiento de la existencia de la promoción del Sector 4 y de los anticipos que los distintos compradores efectuaban en las cuentas que la mercantil tenía abiertas en la entidad demandada.

- Y respecto a los intereses fijados en la sentencia, resultan procedentes, pues partiendo del carácter sancionador con el que se impone la obligación de abonar los intereses devengados, ello debe ser desde la fecha en que se abonaron las cantidades.

SEGUNDO.- Consideraciones fácticas y jurídicas previas.

Una adecuada resolución del recurso requiere establecer algunas cuestiones fácticas y jurídicas previas que serán relevantes a la hora de resolver los distintos motivos en los que se fundamenta el recurso.

2.1. Antecedentes fácticos relevantes.

Son antecedentes a tener en cuenta que el demandante adquirió de la promotora IGOFERSA una vivienda sita en Garrucha, Almería, con número 96-A-B, del Sector 4 mediante contrato de fecha 19-05-2004 (documento 2 de la demanda), pactándose en dicho contrato como fecha para entrega de la vivienda el 15/09/2008, estipulándose una forma de pago del precio y el ingreso de las cantidades en una cuenta concreta, la NUM000, que la promotora tenía abierta en la entidad bancaria demandada. En pago del precio pactado el comprador/demandante abonó a cuenta las siguientes cantidades:

- 30.000 € en el momento de la firma, en concepto del primer anticipo pactado en la estipulación segunda del contrato apartado A), mediante transferencia bancaria cuyo importe se hizo efectivo en la cuenta bancaria que la promotora INGOFERSA S.L tenía abierta en la entidad demandada UNICAJA con el nº NUM000, el 14 de septiembre de 2004.

- 6.000 €, el 15 de septiembre de 2004, en concepto del anticipo señalado en la estipulación segunda B) mediante ingreso bancario en la misma cuenta de UNICAJA.

- 27.000 €, el 22 de septiembre de 2005, en concepto del anticipo señalado en la estipulación segunda C) mediante transferencia en la misma cuenta de UNICAJA.

- 12.000 €, el 18 de septiembre de 2006, en concepto de anticipo señalado en la estipulación segunda D) mediante transferencia a la misma cuenta.

- 15.000 €, el 21 de marzo de 2007 (por error figura en la demanda 2017), en concepto de anticipo de la estipulación segunda E), mediante transferencias bancarias de 9000 € y 6000 € respectivamente a la cuenta señalada.

Llegada la fecha de entrega pactada, la vivienda no fue entregada por no estar construida y la vendedora fue declarada en concurso de acreedores (documentos 7 de la demanda).

Igualmente resulta relevante señalar como antecedente que esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre las cuestiones suscitadas en este proceso por la parte demandada ahora apelante, al resolver los recursos de apelación contra las sentencias en las que se resuelve acerca de la misma o similar pretensión aquí ejercitada, devolución de las cantidades anticipadas por los compradores en el marco de un contrato de compraventa de vivienda en construcción, y más concretamente con relación a la misma promoción inmobiliaria y la misma entidad demandada, que planteó idénticos o similares motivos de recurso a los aquí suscitados, en sentencias dictadas en los Rollos de apelación nº 206/2019, 529/2019, 731/19 y 1084/19, teniendo en cuenta la copiosa Jurisprudencia del TS, de la que son exponente las Sentencias de Pleno de la Sala Primera de 16 de enero de 2015 y de 21 diciembre de 2016, por lo que la decisión del presente recurso ha de llevarse a cabo con base en los mismos términos y las mismas consideraciones de las expresadas resoluciones, cuyos pronunciamientos son los que a continuación se reproducen.

2.2. Consideraciones jurídicas previas sobre la responsabilidad de las entidades bancarias por el ingreso de cantidades provenientes de contratos amparados por la Ley 57/68 y DA LOE.

Como ha establecido esta Sala reiteradamente, entre otras en su sentencia de fecha 19 de febrero de 2016, dictada en el rollo de apelación nº 937/2016, para la resolución de la cuestión litigiosa han de traerse a colación las prevenciones establecidas en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. De conformidad con lo dispuesto en el art. 1 de la citada Ley 57/1968, las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir determinadas condiciones, entre ellas y esencialmente, garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual (los intereses legales, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional de la Ley de Ordenación de la Edificación), mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

El TS en reiteradas sentencias, y este tribunal de alzada siguiendo dicha línea jurisprudencial, ha venido afirmando que la Ley 57/1968 ha reconocido tres títulos de reclamación por los compradores de las cantidades entregadas a cuenta en los contratos que hayan tenido por objeto la viviendas en construcción, de manera que se considera exigible la devolución de esas cantidades: 1º) frente a las entidades que hayan emitido avales individuales; 2º) frente a las que hayan concertado una póliza o línea de avales general o colectiva con la promotora y vendedora de la promoción inmobiliaria; y 3º) frente a las que, conociendo su origen, hayan admitido ingresos de la referida promotora en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía ( Sentencias 322/2015, de 23 de septiembre, de Pleno, 272/2016, de 22 de abril, 626/2016, de 24 de octubre, y 739/2016, de Pleno, de 21 de diciembre).

Igualmente, hemos dicho en relación al último de dichos títulos de imputación, entre otras en sentencias nº 656/19 de 25/11/2019 dictada en el Rollo de Apelación nº 786/18 o sentencia nº 573/19 de fecha 27/9/19 dictada en el Rollo de Apelación nº 978/18 y en la de 27-9-19 (Ponente Sr. Sánchez Gálvez) y 13-3-2020 (Ponente Srta. Gómez Bermúdez) y 738/20 de 11-12-2020 en RA 838/2019 (Ponente Sra. Ruíz Jiménez), que en esos casos estamos ante un supuesto regulado en el art. 1.2º de la Ley 57/68 y que sobre esa cuestión fija doctrina jurisprudencial la sentencia del Pleno del TS de 21 de diciembre de 2015, ya citada en la sentencia de instancia, que confirmó como doctrina que '[e]n las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'.Esa doctrina se reitera en las sentencias del mismo Tribunal de 17 de marzo de 2016 y 9 de marzo de 2016, concretándose con esta doctrina fijada por el TS, que la condición 2.ª del art. 1 de la Ley 57/1968 (que es la que se ejercita por la parte actora) sí impone al banco una obligación de control sobre el promotor cuyo incumplimiento determina la responsabilidad del banco frente al comprador. Ello debe ser interpretado dentro de los márgenes de la lógica y la prudencia, pues será así, esto es, se estimará una reclamación como la de litis, aplicando la doctrina del TS cuando, de las circunstancias concurrentes, se puede entender que el Banco, por su implicación en esa actividad concreta de la promotora, conoció o pudo conocer la procedencia de los ingresos, no bastando con que conociera la actividad general a la que se dedicaba la promotora.

En su sentencia de fecha 28/11/2019, el TS, en un caso en que se pagó una parte mediante transferencia y otra mediante cheques, viene a decir que 'En la interpretación del art. 1.2ª de la Ley 57/1968 , esta sala ha fijado y reiterado, en sus sentencias 733/2015, de 21 de diciembre (de pleno ), 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , 420/2016, de 24 de junio , 468/2016, de 7 de julio , 459/2017, de 18 de julio , 502/2017, de 14 de septiembre (de pleno ), 636/2017, de 23 de noviembre , 102/2018, de 28 de febrero , y 503/2018, de 19 de septiembre , la siguiente doctrina jurisprudencial: 'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'. Esta doctrina merece dos puntualizaciones, a las que expresamente se refiere la sentencia 408/2019, de 9 de julio: la primera, que ' la ley solo responsabiliza a las entidades de crédito no avalistas de los anticipos que se ingresen o transfieran a una cuenta del promotor en dicha entidad, de modo que mientras el garante (avalista o asegurador) normalmente responde de todos los anticipos entregados por los compradores al vendedor, en cambio la entidad de crédito no garante solo responde de las cantidades que se entreguen o depositen en ella'; y la segunda, 'que la responsabilidad de las entidades de crédito establecida en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 no depende de que los anticipos se ingresen en la cuenta identificada en el contrato de compraventa, sino, como resulta de la doctrina jurisprudencial fijada por esta sala a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , de que se ingresen en una cuenta del promotor en la entidad conociendo ésta, o debiendo conocer, que los ingresos se corresponden con anticipos de compradores de viviendas protegidos por dicha ley'.

En el caso de autos, estando acreditado con los documentos acompañados con la demanda el ingreso de las cantidades abonadas en una cuenta abierta en la entidad demandada por la promotora, queda ceñida la controversia a si dicha entidad tuvo conocimiento de que los pagos documentados mediante tales ingresos correspondían (tesis de la demandante) o no (tesis de la demandada) a cantidades anticipadas por la compra de una vivienda en construcción, pues de ser conocedora, al haber omitido la exigencia de apertura de la 'cuenta especial' que menciona el artículo 1 de la Ley 57/68 con el seguro o aval correspondiente, vendría obligada a devolver las cantidades recepcionadas en dicha cuenta

TERCERO.- Resolución del recurso.

3.1. Primer motivo:Indebida aplicación de la Ley 57/1968 y la doctrina jurisprudencial que la interpreta. Improcedencia de la condena al pago de cantidades que el comprador no ingresó en una cuenta de Unicaja.

Fundamenta el recurrente este motivo del recurso en que no está acreditado el ingreso que se dice efectuado el 21 de marzo de 2007 (aunque por error se dice el 2017 en la demanda) en cuantía de 9.000 euros, pues en acreditación de este supuesto pago, únicamente se aporta el resguardo de una transferencia efectuada el 20 de marzo de 2007, por importe de 6.000 €. No habiéndose acreditado por el actor haber ingresado en una cuenta de Unicaja los restantes 9.000 € que se dicen transferidos, no procede condenar a Unicaja al pago de dicha cantidad.

El motivo ha de ser rechazado, pues, como bien sostiene la parte oponente del recurso, en el documento 5-4 acompañado con la demanda constan las dos transferencias indicadas en cuantía de 9.000 y 6.000 euros que totalizan los 15.000 euros que se reflejan en el en concepto de anticipo de la estipulación segunda E) del contrato, reflejándose en el extracto de cuenta aportado cómo ambos ingresos son realizados por Juan, por lo que el motivo alegado carece en absoluto de fundamento, no apreciándose el error en la valoración de la prueba que se imputa a la sentencia de instancia.

3.2. Segundo motivo:Indebida aplicación de la Ley 57/1968 y la doctrina jurisprudencial que la interpreta. Ajenidad de Unicaja al contrato de compraventa. Imposibilidad de identificación del destino del ingreso de los cheques que se mencionan en la demanda como segundo y cuarto pago.

Fundamenta este motivo la parte recurrente en dos submotivos:

a) Que la entidad Unicaja fue ajena al negocio jurídico entre la parte actora y la promotora Ingofersa, y dado que no financió la construcción de la vivienda, desconocía totalmente y no pudo conocer el origen de las cantidades que se le reclaman.

b) Que en dos de los ingresos efectuados (15/09/2004 y 18/09/2004) no aparece el concepto de la transferencia realizada.

Ambas alegaciones ha de ser rechazadas, pues como ya ha dicho esta Sala en supuestos similares referidos a la misma promoción y entidad bancaria, para declarar la responsabilidad de una entidad bancaria a devolver las cantidades recibidas por la compra de una vivienda en construcción no es necesario que la entidad conozca con exactitud quién y en qué concepto se realiza el ingreso, sobre todo cuando, como aquí ocurre, es evidente que en este caso dicha entidad no cumplió mínimamente con el deber de vigilancia especial que respecto de las cuentas abiertas por la mercantil promotora le exige la jurisprudencia citada, máxime cuando las cantidades reclamadas fueron abonadas mediante transferencias o ingresos en los que en varios de ellos se hacía constar 'compra apartamento' y, lo que es importante, que todas las cantidades anticipadas en la compra de viviendas de la referida promoción en Garrucha se ingresaban en la misma cuenta corriente abierta por la promotora en dicha entidad financiera, pues no en vano en el contrato se designó en la estipulación segunda que tales ingresos se efectuarían en la cuenta corriente designada que la promotora tenía abierta en la entidad demandada, lo cual sin duda era conocido por esta última, pues no es creíble que desconociera dicha circunstancia ante el cúmulo de ingresos realizados, siendo manifiesta la omisión del deber de control y vigilancia que le correspondía a la entidad sobre la referida cuenta y las cantidades que se ingresaban.

O, dicho con otras palabras, con la documental aportada con la demanda queda acreditado que tales ingresos obedecían a pagos a cuenta del precio de adquisición de una vivienda pendiente de construcción, sobre todo porque ni siquiera se ha explicado que fuera otro el destino de las cantidades en ellas consignadas.

Finalmente, respecto a aquellos ingresos que se mencionan en el motivo analizado de fecha 15/09/2004 y 19/09/2006 en los que no figura el concepto, acudiendo a la prueba de presunciones o indicios ( artículo 386 de la LEC), dada la actividad desarrollada por la promotora INGOFERSA, y su modus operandi en el mercado inmobiliario, lógicamente y conforme a las máximas de experiencia, es evidente que la entidad demandada al recibir tales ingresos de los particulares conocía el origen y destino de los mismos. A mayor abundamiento, no puede ignorarse que la sucursal que recibía los ingresos estaba situada en una pequeña localidad (Vera) contigua a donde se realizaba la promoción inmobiliaria generadora de los ingresos (Garrucha), y con la que forma una unidad económica, circunstancias que hacen difícilmente creíble que los responsables de la oficina bancaria donde se apertura y se operaba la cuenta desconociesen la actividad mercantil a la que se dedicaba la titular de la misma Ingofersa, o, más concretamente, que estaba realizando una promoción inmobiliaria generadora de los ingresos que se recibían en la referida cuenta.

Tampoco puede acogerse la alegación relativa a la ajenidad de Unicaja con el contrato de compraventa, pues, como se ha dicho, su responsabilidad deviene de lo establecido en el art. 1.2º de la Ley 57/68 y jurisprudencia aplicable a que se ha hecho mención, aun en aquellos casos en que la cuenta en la que se depositen los anticipos no sea la especial a que se refiere la misma norma.

En definitiva, y en palabras del TS en su sentencia de 15-3-2018, la demandada recurrente ha omitido 'la colaboración activa' que la Ley 57/68 le exige a fin de que sea operativo 'el enérgico e imperativo sistema protector de los compradores'que dicha ley diseña y sin la cual perdería toda su eficacia.

3.3. Tercer motivo:De la improcedencia de la condena a UNICAJA al pago de los intereses desde la fecha de la entrega por existir retraso desleal en la reclamación y, dado el carácter de intereses remuneratorios, haber prescrito.

3.3.1.-En cuanto a la posible aplicación de la doctrina del retraso desleal, invocada por la parte apelante, la fundamenta el recurrente en que '... concurre un retraso desleal en la interposición de la demanda, que provocaría, caso de estimación a la que nos oponemos, que los intereses de demora se viesen incrementados de manera notable, siendo esta acumulación de intereses imputable a la conducta del demandante, quien no ha obrado con buena fe en el ejercicio de sus derechos, demorándose casi 15 años en efectuar la primera y única reclamación a Unicaja'.

Una adecuada decisión de esta cuestión pasa por establecer los presupuestos que configuran dicha doctrina, de creación jurisprudencial, para, en un segundo estadio, constatar la concurrencia de los mismos en el presente caso.

La doctrina del retraso deslealse basa en la consideración de que el derecho subjetivo no puede ejercitarse cuando el titular no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlo valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará. Los presupuestos de la aplicación de esta doctrina son: a) el transcurso de un período de tiempo, cuya duración se determina según las circunstancias del caso; y b) la omisión del ejercicio del derecho.

Así, conforme tiene declarado la jurisprudencia, actúa contra la buena fe el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a ejercitarlo, vulnerando tanto la contradicción con los actos propios como el retraso desleal y las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de trascendencia determinan el que el ejercicio del derecho se torne inadmisible ( STS 21 mayo 1982). Entender lo contrario sería favorecer la inseguridad jurídica y autorizar o consagrar el ejercicio anómalo del derecho por parte de quien deja transcurrir los años para luego ejercitar el derecho extemporáneamente, frustrando así la confianza de la parte, nacida de la inactividad de la otra, y que el Derecho debe respetar ( STS 19 mayo 1985). Posición jurisprudencial que es seguida, entre otras, por las SSTS de 13 mayo 1986, 26 noviembre 1987, 17 junio 1988 y 19 de diciembre de 2005.

La STS de 20 de junio de 2011 se pronuncia en los siguientes términos: ' El principio de buena fe consagrado por el artículo 7.1CCconstituye, según la jurisprudencia (por todas, SSTS de 20 de junio de 2006 y 4 de julio de 2006 ), una noción que se refiere al ejercicio de los derechos y al cumplimiento de las obligaciones de acuerdo con la conciencia subjetiva orientada objetivamente por los valores de probidad y lealtad en las relaciones de convivencia acordes con la conciencia social y debe ser contrastado de acuerdo con las circunstancias de cada caso'. En parecidos términos se había pronunciado ya la STS de 16 de octubre de 2002 : 'La buena fe exige, en el ejercicio de los derechos, la observancia de una conducta ética significada por los valores de honradez, lealtad, justo reparto de la propia responsabilidad y avenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre pueda provocar en el ámbito de la confianza ajena' En similares términos se pronuncian las sentencias del TS de 21 de septiembre de 1987 y 26 de octubre de 1995 .

Igualmente, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en múltiples ocasiones sobre la cuestión aquí examinada, con resultado dispar en función de las concretas circunstancias del caso. Trayéndose aquí a colación los pronunciamientos de esta Sala de fecha veinte de noviembre de dos mil dieciocho, Rollo Apelación nº 823/2017, en los siguientes términos: ' Se aduce también que la sentencia conculca lo establecido en el art. 7 del Código Civilconsiderando que concurre mala fe por el ejercicio de la acción nueve años después de la entrega; pero lo cierto es que dicha condena responde a lo legalmente establecido, y se ha de tener en cuenta que el fundamento de la misma no es el de que la entidades avalistas se hayan constituido en mora, lo que haría exigible que se les hubiese requerido judicial o extrajudicialmente para que hagan efectiva la garantía, sino que el ámbito de la garantía legalmente establecido, conforme a lo dispuesto en el apartado c) de la disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , comprende las 'cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución', lo que no admite otra lectura que el objeto de la garantía es la íntegra indemnidad económica al comprador en lo que se refiere a las entregas a cuenta, incluyendo los frutos civiles de esos pagos a cuenta desde el momento de la entrega hasta su devolución, puesto que, de otra forma, el comprador sufriría un perjuicio contrario a la finalidad de la norma consistente en la pérdida de esos frutos civiles que representan los intereses legales referidos legalmente; y, por otra parte, es evidente que la demora en la reclamación no trae causa de la desidia o mala fe del demandante, sino que ha de considerarse propiciada por el cambio de la doctrina jurisprudencial en lo relativo a la necesidad de que al comprador se le hubiese entregado aval individual(Fundamento de Derecho Séptimo).

En el caso, consta que: a) que el contrato de compraventa de fecha 19-05-2004 celebrado por el comprador demandante con la entidad promotora vendedora INGOFERSA fue declarado resuelto por no acreditarse ni siquiera la iniciación de la construcción de la promoción, ni por tanto la puesta a disposición de aquel de la vivienda adquirida; b) que la entidad INGOFERSA fue declarada en concurso de acreedores por auto del juzgado de lo mercantil nº 1 de Toledo, de fecha 23 de julio de 2012.

A la vista del anterior sustrato fáctico y consideraciones jurídicas expuestas, ha de concluirse que la demora en el ejercicio de su derecho por parte de los demandantes frente a la entidad UNICAJA BANCO S.A. se encuentra plenamente justificada, al haberse formulado la reclamación judicial una vez que se ha producido el cambio de la doctrina jurisprudencial que propiciaba dicha reclamación, no obstante la ausencia de entrega de aval individual, y tras llegar a conocimiento de los compradores los datos necesarios para formular su pretensión en términos de razonable prosperabilidad.

Por ello, la conducta desarrollada por la parte demandante, demorando el ejercicio de su derecho durante tan dilatado período de tiempo, se acomoda a las exigencias derivadas del principio de la buena fe, en los términos en que éste aparece conformado por la jurisprudencia, sin que se ponga de manifiesto un retraso susceptible de ser calificado de desleal, a la vista de su carácter justificado. Sin que, consecuentemente, el repetido retraso pueda asociarse a la intención de la parte acreedora de obtener un incremento patrimonial desmesurado y abusivo. Concluyéndose, en definitiva, que el ejercicio del derecho por parte de los demandantes se ha producido en el marco de respeto de las exigencias del principio de la buena fe.

3.3.2. Prescripción de los intereses reclamados.

El segundo submotivo alegado respecto a los intereses a abonar por la entidad recurrente se refiere a su posible prescripción, dado su carácter de remuneratorios y visto lo dispuesto sobre el plazo de prescripción de cinco años establecido por el artículo 19663ª del C. Civil y la jurisprudencia que lo interpreta para este tipo de intereses.

Dicha alegación ha de ser desestimada, pues supone una mutatio libelli, dado que la posible prescripción de los intereses no se alegó en la instancia, realizándose ex novo en esta alzada. En efecto, si se examina el hecho tercero del escrito de contestación a la demanda se observa que, respecto a los intereses reclamados, solo se realizan dos tipos de alegaciones: una, referida al posible retraso desleal del demandante -reiterada en el recurso y resuelta en el anterior apartado 3.3.1.- y otra, respecto a la aplicación del artículo 1.826 del CC, en el sentido de que la obligación del fiador no puede ser más onerosa que la del deudor principal, en este caso INGOFERSA, por lo que el dies ad quem de devengo de intereses, habrá de ser aquél que en su caso se fije en el concurso de acreedores de INGOFERSA para el devengo de intereses del crédito reconocido a favor del actor, si bien esta segunda alegación no se reitera en el escrito del recurso, por lo que no se ha realizado pronunciamiento al respecto en esta alzada.

Por tanto, la referida alegación respecto a la prescripción de los intereses supone la infracción por la parte recurrente del principio de prohibición de la mutatio libelli, al haberse alterado el objeto del proceso, establecido en la demanda y en la contestación, mediante el planteamiento por la parte demandada en esta alzada de una cuestión nueva no suscitada en la instancia, y concretamente en el escrito fundamental del proceso (contestación a la demanda), lo que no es procedente por lo que supondría de indefensión para la parte contraria al ir frontalmente en contra del principio fundamental de contradicción, privándosele de haber podido rebatir en el momento procesal oportuno ( SSTS de 15 de abril y 14 de octubre de 1991, 3 de abril y 28 de octubre de 1992, 28 de noviembre de 1995, 7 de junio de 1996, 28 de abril y 19 de diciembre de 1997, 31 de octubre de 1998, 2 de febrero de 2000 y 13 de febrero de 2001, sobre el planteamiento de cuestiones nuevas en la segunda instancia).

CUARTO.- Conclusión.

Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso de apelación, confirmándose íntegramente la resolución apelada.

QUINTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente Unicaja Banco SA.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Unicaja Banco SA representado por el/la procurador/a Sr/Sra. García Solera frente a Sentencia de fecha 04/12/2019 dictada en el Procedimiento Ordinario 2073/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Málaga y, en consecuencia, debemos confirmar íntegramente dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Dese al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Conforme al art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'