Sentencia Civil Nº 572/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 931/2006 de 30 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

SECCIÓN DECIMOCTAVA

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

ROLLO Nº 931/2006

JUICIO DE DIVORCIO Nº 751/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE MATARÓ

S E N T E N C I A Núm. 572/06

Ilmos.Sres.

D. ENRIC ANGLADA FORS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a treinta de noviembre de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de divorcio nº 751/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mataró, a instancia de DON Bruno representado por la Procuradora DOÑA Mª FRANCESCA BORDELL SARRO y dirigido por el Letrado DOÑA MARTA GONZALEZ SOLERA, contra DOÑA Lourdes representado por la Procuradora DOÑA Mª PILAR ALBACAR ARAZURI y dirigida por el Letrado DON ANTONIO PRADES ESPOT, y con la debida intervención del Ministerio Fiscal; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, al que se ha adherido, por vía de impugnación el Ministerio Público, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de julio de 2006, por la Ilma. Sra. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr./a. Vilanova, en nombre y representación de D./ Bruno , contra D./Dña. Lourdes , representada por el/la Procurador/a Sr./a. Diana Duch y habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio de los cónyuges litigantes por Divorcio, aprobando, como efectos inherentes a dicho divorcio, las siguientes medidas:

a) La guarda y custodia de las hijas menores de edad Carla y Luz al padre, siendo la patria potestad sobre la misma compartida por ambos progenitores.

b) Se establece un régimen de visitas en favor de la madre de los fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes hasta el domingo a las 20:00 horas; En Navidad, Semana Santa y Verano las menores permaneceran la mitad de las vacaciones escolares con cada uno de sus progenitores pudiendo elegir entre la primera o segunda mitad la madre en los años pares y el padre en los impares obligándose mutuamente ambos progenitores a comunicarse entre ellos el período elegido con una antelación de dos meses. En el caso de que la madre no se fuera a vivir a otra ciudad se le reconoce también el derecho a estar con sus hijas las tardes de martes y jueves con derecho de pernocta hasta que las lleve al colegio por la mañana.

c) La madre abonará la cantidad total de 300 Euros mensuales, en concepto de alimentos para sus hijas. Tal cantidad se abonará en la cuenta corriente que designe el actor, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será revisada anualmente conforme el IPC.

Asimismo la madre abonará la mitad de los gastos extraordinarios sanitarios y educativos de los menores, incluyendo las actividades extraescolares en cuya realización estuvieran de acuerdo las partes.

Todo ello sin hacer imposición en costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la demandada, del que se dio traslado a las otras partes, presentando el Ministerio Fiscal asimismo escrito de impugnación contra aquélla y el actor escrito de oposición a sendos recursos de la demandada y del Ministerio Público, tras lo cual se remitieron los autos a esta Superioridad, y recibidas las actuaciones, se designó Ponente y se resolvió acerca de la prueba solicitada por la apelante y por el Ministerio Fiscal, y luego de su admisión, se señaló fecha para su práctica y para llevar a cabo la correspondiente vista, que se celebró el día 27 de noviembre de 2007, con la finalidad primordial de valorar los distintos medios probatorios efectuados en esta alzada, con el resultado que obra en el compact-disc y en el acta autorizada por la Sra. Secretaria de la Sección, debidamente incorporados a las actuaciones.

TERCERO.- En el presente rollo se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. ENRIC ANGLADA FORS.

Fundamentos

SE RECHAZAN los de la sentencia recurrida en cuanto se opongan a los que se dirán seguidamente, y

PRIMERO.- 1. Al haber desistido el Ministerio Fiscal en el acto de la vista de la apelación del principal motivo de su impugnación, esto es, el relativo a su solicitud de que se declarase la nulidad de la resolución de instancia por falta de motivación bastante (folio 229), al igual que ha acontecido con la parte demandada apelante, que asimismo invocó, como primer motivo de su recurso, la notoria ausencia de fundamentación de la sentencia impugnada (folio 207), aunque el mismo no fue debidamente preparado por tal motivo (vide. folio 189), la cuestión únicamente sometida en esta alzada, como primordial punto a resolver, del que derivan los restantes efectos del divorcio decretado, es el referente a la guarda y custodia de las dos hijas comunes de los litigantes, Carla y Luz , pedida por la madre de éstas, con fundamento en una errónea valoración de la prueba obrante en las actuaciones, al haber tomado en consideración la Juez a quo para su otorgamiento exclusivamente el posible cambio de residencia de aquélla.

2. Al respecto, es de señalar que es principio legal establecido en el artículo 82 del Codi de Família, que para la determinación de la persona a cuyo cuidado hayan de quedar los hijos sometidos a patria potestad ha de estarse a lo que resulte mas conveniente para ellos -"favor filii"-, al ser éste el interés mas digno de protección; y en el supuesto enjuiciado, tras la prueba practicada en esta segunda instancia, se considera que se da cabal cumplimiento a dicho principio, atribuyendo la guarda y custodia de las menores Carla y Luz -de 14 (prácticamente 15) y 11 años en la actualidad, respectivamente (folios 17 y 18)- a la madre, pues, tras la exploración de cada una de las hijas realizada por los componentes del Tribunal, con asistencia del Ministerio Fiscal -actuando éste precisamente en interés de las menores-, se considera que la adopción de tal medida es lo más conveniente para las mismas, dada la importante vinculación afectiva existente entre madre e hijas, la cual no sólo ha podido ser constatada por todos los miembros del Tribunal y por el Ministerio Público, quien, en base a la misma, en el acto de la vista, ha solicitado la revocación de la sentencia de instancia y la atribución inmediata de la guarda y custodia de las niñas a su madre, sino que la misma resulta y se desprende con absoluta claridad de los dos informes realizados por el equipo del SATAF (folios 118 al 126) y singularmente del practicado en esta alzada, tras haberse consumado el cambio de lugar de residencia por parte de la madre de las menores (folios 58 al 66 del rollo de apelación) -los cuales se valoran por la Sala de conformidad con lo dispuesto en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-, en cuyas valoraciones finales, primero , al referirse al informe anterior, entre otros puntos, se remarca que Carla y Luz mantienen como figura referente a la madre, con quien precisan conectar diariamente, verbalizando Carla su voluntad de trasladarse a Binéfar, manteniéndose constante en su petición de vivir con su madre, con quien, debido a su edad -en plena adolescencia- supone tener más afinidad con la figura materna, con la que puede mantener una relación de más complicidad, al igual que se reflexiona que el no aceptar la solicitud de Carla de pasar a convivir con su madre, implica un riesgo de que la menor -que ya ha tenido momentos de enfrentamiento con su padre- adopte un comportamiento inadecuado y de provocación que éste no pueda sostener. Si a ello se añade que Luz , que tiene necesidad de mostrarse neutral en sus afectos, desea permanecer más tiempo con su madre y vivir con su hermana, con quien tiene muy buena relación, le ayuda mucho en las tareas escolares y quiere convivir con Carla , con independencia incluso del progenitor que ostente finalmente la guarda y custodia, tal como ha manifestado con absoluta claridad en la prueba de exploración judicial (folio 69 del rollo), en cuyo acto, Carla ha insistido y reiterado otra vez que ella quiere ir a vivir con su madre y que su padre no ha de imponer su criterio en tal decisión (folio 70 del rollo), es por lo que, si bien por su condición de adolescente y de falta de sociabilidad, ello le supone idealizar el entorno materno, lo cual puede comportar que sus expectativas se vean frustradas una vez se halle inmersa en la cotidianidad y normativa del quehacer diario, como sostiene la psicóloga en su peritaje, no puede obviarse que esta situación le ha sido planteada a la menor por el Tribunal y por la Fiscal, y a preguntas de ésta, demostrando la menor un grado de madurez apropiado, ha manifestado que sabe perfectamente lo que es vivir con su madre, como también que no desconoce que ésta, al igual que su padre, tiene que ponerle reglas, ya que estuvo viviendo con ella un año entero tras la separación de sus progenitores y lo que puede aseverar es que la relación con su madre es mucho más fluida que con su padre y que con aquélla ella se encuentra muy a gusto, lo que comporta que, aunque ambos progenitores hayan demostrado sus respectivas competencias parentales en los períodos compartidos con las hijas y que el padre ha realizado durante el tiempo que las niñas han permanecido con él una función relevante como progenitor, ayudado por la abuela paterna de las menores, mostrándose realmente competente y responsable en su rol de padre, a la vez que entendedor y limitador de las peticiones de sus hijas, según el propio dictamen pericial (vide. folios 65 y 66 del rollo de apelación), deba, en interés de las menores, otorgarse la guarda y custodia de las dos hijas, Carla y Luz , a su madre, con un adecuado régimen de visitas a favor del padre, que permita potenciar y realizar los necesarios valores de convivencia y afecto parental.

3. Una vez acordada la atribución de la custodia a favor de la madre de las menores, la cuestión a dilucidar y a resolver seguidamente es la del momento en que el cambio de ésta deberá hacerse efectivo, llegando el Tribunal a la conclusión, tras valorar todas las circunstancias concurrentes en el caso de autos y pese a la indicación de la psicóloga del SATAF, en su última valoración, de posponer el traslado de las niñas al lugar de residencia de la madre a la finalización del presente curso escolar (folio 66 del rollo), que resulta más conveniente para las hijas llevar a cabo el cambio de forma inmediata, dado que nos hallamos aún al principio de este curso escolar y el mismo puede ser perfectamente proseguido y recuperado, a pesar del cambio de centro escolar, máxime cuando, como ha indicado certeramente el Ministerio Fiscal en el acto de la vista de la apelación, la hija mayor, Carla , presenta dificultad en el Instituto donde está en la actualidad cursando sus estudios, por lo que el cambio podría resultarle incluso beneficioso y respecto a la hija menor, Luz , ésta se encuentra en vías de concluir un ciclo escolar, lo que conllevaría que al principio del curso siguiente se encontrara ya totalmente integrada en el colegio de la población de Binéfar en donde seguiría estudiando el curso escolar 2008-2009, por lo que se acuerda por la Sala que el cambio de guarda y custodia a favor de la madre se produzca de manera inminente, tras la notificación de la presente resolución; ello, lógicamente, sin perjuicio de que ambos progenitores, de mutuo acuerdo, convinieren hacer efectivos los pronunciamientos de esta sentencia, una vez las hijas hubieren concluido enteramente el presente curso escolar 2007-2008.

SEGUNDO.- La atribución de la custodia de las menores a favor de la madre, determina que deba establecerse un régimen de visitas padre-hijas, estimando el Tribunal adecuado fijar un régimen de comunicación y contacto similar al señalado para la madre en la sentencia de instancia, si bien con algunas de las precisiones apuntadas por la propia apelante en el escrito de interposición del recurso (vide. folios 222 y 223), y siempre valorando y teniendo en cuenta el interés superior de las niñas, y de ahí que el padre podrá estar en compañía de sus hijas Carla y Luz , salvo acuerdo en otro sentido entre sendos progenitores:

-a) Los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo, correspondiendo a la madre, cada dos fines de semana en los que las hijas deban permanecer con el padre, llevarlas y recogerlas ella al/del domicilio paterno. El otro fin de semana de cada mes será el padre quien recogerá y reintegrará a las hijas en el domicilio materno.

-b) La mitad de las vacaciones escolares de Navidad, comprendiendo el primer período desde el día siguiente al que las menores finalicen el colegio hasta el mediodía del día 31 de diciembre y el segundo desde tal hora y día hasta las 20 horas del día anterior al que las menores reinicien sus clases en el mes de enero. En caso de discrepancia, el padre elegirá el período correspondiente en los años pares y la madre en los impares, y una vez realizada la elección, luego, salvo acuerdo en otro sentido entre los progenitores, el disfrute de tales períodos se efectuará de forma alternativa.

-c) Las vacaciones escolares de Semana Santa, dada su escasa extensión, la distancia existente entre sendas poblaciones en que viven los dos progenitores y la edad actual de las menores, éstas las pasarán en su integridad un año con cada uno de sus padres. En caso de divergencia, el padre elegirá el disfrute de las mismas en los años pares y la madre en los impares, y una vez realizada la elección, luego, salvo acuerdo en otro sentido entre los progenitores, se llevará a cabo la estancia de las menores durante todos los días de tal período vacacional escolar con cada uno de ellos de forma alternativa. La recogida y reintegro de las hijas por parte del padre, el año que le corresponda tenerlas consigo, deberá efectuarla/lo en el domicilio materno.

1d) La mitad de las vacaciones escolares de verano, las cuales se repartirán, de una parte, los últimos días de junio, desde el día siguiente a la terminación del colegio y todo el mes de julio, debiendo ser retornadas el último día del mes a las 20 horas, y, de otra, todo el mes de agosto, en que serán recogidas a las 10 horas del día 1, y los primeros días de septiembre hasta el día anterior al inicio del siguiente curso escolar, en que serán reintegradas a su domicilio habitual a las 20 horas. En caso de discordancia, el padre elegirá el período correspondiente en los años pares y la madre en los impares, y una vez realizada la elección, luego, salvo acuerdo en otro sentido entre los progenitores, el disfrute de tales períodos se efectuará de forma alternativa, debiendo el padre, en el período que le corresponda, ir a recoger a las hijas en el domicilio materno, efectuándose la devolución de las mismas en el domicilio paterno, toda vez que la Sala tiene en cuenta a tal fin, que el traslado de las menores no recaiga siempre en el mismo progenitor y, además, que los padres de la demandada y, a su vez, abuelos maternos de las niñas, viven relativamente cerca del domicilio del padre de éstas.

2Durante los períodos vacacionales, no regirá el régimen de visitas ordinario de fines de semana alternos establecido en el apartado a).

Finalmente, el Tribunal, estima preciso exhortar a ambos progenitores a fin de que colaboren y faciliten al máximo el cumplimiento del régimen fijado y posibiliten su buen funcionamiento, actuando con la flexibilidad conveniente, necesaria y suficiente en beneficio de sus propias hijas, dado que el de éstas, cual antes se ha indicado, es el interés prevalente y el más digno y necesitado de protección -pº del favor filii-.

TERCERO.- Finalmente, en lo concerniente al "quantum" de la pensión alimenticia a favor de las hijas y a cargo del padre, es de constatar, acorde con lo solicitado por la apelante y por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista del recurso, que al no haber variado la capacidad económica del alimentante -o al menos no se ha demostrado lo contrario en el presente proceso de divorcio, pues sigue ejerciendo como trabajador autónomo, en el ramo de la carpintería- desde la fecha en que se dictó la sentencia de separación conyugal, aprobando el convenio regulador suscrito por los propios progenitores, en el que pactaron que el padre abonaría para las alimentistas, la cantidad de 210,35 ? por hija, es decir, la suma de 420,70 ? mensuales, más gastos de educación aparte (folios 19 al 24 y 41 al 46), es por lo que, por aplicación del principio de autonomía de voluntad de los contratantes y en base a la regla de proporcionalidad establecida en el artículo 267, 1 . del Codi de Família, se fija como pensión de alimentos a favor de las dos hijas, siguiendo lo en su día convenido, que el padre contribuirá con la cantidad de 420,70 ? al mes -210,35 por hija-, debidamente actualizada a la fecha de hoy, más los gastos de educación, y por tanto los colegios de ambas. Asimismo deberá sufragar por mitad, junto a la madre de las menores, los gastos extraordinarios que sean necesarios realizar en interés de las hijas, tales como los ocasionados con motivo de largas enfermedades, intervenciones quirúrgicas, odontología, gafas, vacunas u otros servicios médicos y/o ortopédicos que no cubra la seguridad social o mutua privada en la que puedan estar inscritas las menores (vide. folios 22 y 44 vueltos y 23 y 45 in principio).

CUARTO.- Consecuentemente con todo lo hasta aquí expuesto, procede, con estimación del recurso formulado y con correlativa revocación de la sentencia impugnada, dar lugar a la pretensión de la apelante en los términos explicitados en las precedentes fundamentaciones jurídicas

QUINTO.- No es de hacer una especial declaración acerca de las costas causadas en esta alzada, a tenor de lo estatuido en el artículo 398, 2. de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Lourdes , así como la impugnación formulada por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia nº Cuatro de Mataró, en fecha doce de julio de dos mil seis , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mentada resolución, y en su lugar, debemos ACORDAR Y ACORDAMOS las siguientes medidas con relación a las menores Carla y Luz :

A) Se atribuye la guarda y custodia de las referidas hijas Carla y Luz a favor de su madre, Dª. Lourdes , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Tal cambio de custodia a favor de la madre deberá producirse de manera inmediata, tras la notificación de la presente resolución, a no ser que ambos progenitores, de mutuo acuerdo, convinieren hacer efectivo tal pronunciamiento y los restantes de la sentencia, una vez las hijas hubieren concluido enteramente el presente curso escolar 2007-2008.

B) Se establece como régimen de comunicación y contacto padre-hijas: salvo acuerdo en otro sentido entre sendos progenitores:

-a) Los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo, correspondiendo a la madre, cada dos fines de semana en los que las hijas deban permanecer con el padre, llevarlas y recogerlas ella al/del domicilio paterno. El otro fin de semana de cada mes será el padre quien recogerá y reintegrará a las hijas en el domicilio materno.

-b) La mitad de las vacaciones escolares de Navidad, comprendiendo el primer período desde el día siguiente al que las menores finalicen el colegio hasta el mediodía del día 31 de diciembre y el segundo desde tal hora y día hasta las 20 horas del día anterior al que las menores reinicien sus clases en el mes de enero. En caso de discrepancia, el padre elegirá el período correspondiente en los años pares y la madre en los impares, y una vez realizada la elección, luego, salvo acuerdo en otro sentido entre los progenitores, el disfrute de tales períodos se efectuará de forma alternativa.

-c) Las vacaciones escolares de Semana Santa, dada su escasa extensión, la distancia existente entre sendas poblaciones en que viven los dos progenitores y la edad actual de las menores, éstas las pasarán en su integridad un año con cada uno de sus padres. En caso de divergencia, el padre elegirá el disfrute de las mismas en los años pares y la madre en los impares, y una vez realizada la elección, luego, salvo acuerdo en otro sentido entre los progenitores, se llevará a cabo la estancia de las menores durante todos los días de tal período vacacional escolar con cada uno de ellos de forma alternativa. La recogida y reintegro de las hijas por parte del padre, el año que le corresponda tenerlas consigo, deberá efectuarla/lo en el domicilio materno.

1d) La mitad de las vacaciones escolares de verano, las cuales se repartirán, de una parte, los últimos días de junio, desde el día siguiente a la terminación del colegio y todo el mes de julio, debiendo ser retornadas el último día del mes a las 20 horas, y, de otra, todo el mes de agosto, en que serán recogidas a las 10 horas del día 1, y los primeros días de septiembre hasta el día anterior al inicio del siguiente curso escolar, en que serán reintegradas a su domicilio habitual a las 20 horas. En caso de discordancia, el padre elegirá el período correspondiente en los años pares y la madre en los impares, y una vez realizada la elección, luego, salvo acuerdo en otro sentido entre los progenitores, el disfrute de tales períodos se efectuará de forma alternativa, debiendo el padre, en el período que le corresponda, ir a recoger a las hijas en el domicilio materno, efectuándose la devolución de las mismas en el domicilio paterno, toda vez que la Sala tiene en cuenta a tal fin, que el traslado de las menores no recaiga siempre en el mismo progenitor y, además, que los padres de la demandada y, a su vez, abuelos maternos de las niñas, viven relativamente cerca del domicilio del padre de éstas.

2Durante los períodos vacacionales, no regirá el régimen de visitas ordinario de fines de semana alternos establecido en el apartado a).

C) Se fija como pensión alimenticia para las referidas hijas a cargo del padre D. Bruno , la cantidad de CUATROCIENTOS VEINTE EUROS CON SETENTA CÉNTIMOS (420,70 ?) mensuales -esto es, 210,35 por hija-, debidamente actualizada a la fecha de hoy, más los gastos de educación, y por tanto el importe de los colegios de ambas. Tal suma deberá ser ingresada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe, sin que sea admisible otra forma de pago y, además, será actualizada, sin necesidad de

requerimiento previo, por la persona obligada a su pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior; debiéndose realizar la primera actualización -de la cantidad ya actualizada- en fecha 1 de enero de 2009. Ambos progenitores deberán sufragar por mitad los gastos extraordinarios que sean necesarios realizar en interés de las hijas, tales como los ocasionados con motivo de largas enfermedades, intervenciones quirúrgicas, odontología, gafas, vacunas u otros servicios médicos y/o ortopédicos que no cubra la seguridad social o mutua privada en la que puedan estar inscritas las menores.

CONFIRMÁNDOSE la sentencia de instancia en los demás pronunciamientos.

Todo ello, sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada a alguna de las partes litigantes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La extiendo yo la Secretaria Judicial para hacer constar que en el día de la fecha ha sido leída y publicada la anterior sentencia estando celebrando audiencia pública. DOY FE.