Sentencia Civil Nº 572/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 664/2009 de 01 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00572/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7006505 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 664 /2009

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 645 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 79 de MADRID

De: Jesús María

Procurador: JAVIER LORENTE ZURDO

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a uno de Septiembre de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre guarda y custodia nº 645/08 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Doña Casilda representada por la procuradora Doña Paloma Rubio Peláez.

De otra como apelante Don Jesús María representado por el procurador Don Javier Lorente Zurdo.

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 24 de Febrero de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO: Que debo fijar como medidas paterno-filiales, en virtud de la demanda interpuesta por Jesús María contra Casilda , sin condena en costas, las siguientes:

Primera.- Patria potestad, y guarda y custodia:

Se encomienda a Casilda la guarda y custodia de su hija menor Fátima Johanna, sujeta a la patria potestad de ambos progenitores.

Segunda.- Régimen de visitas a favor del progenitor no custodio:

Se fija como régimen de visitas a favor del padre, en defecto de acuerdo entre los progenitores que lo sustituya o modifique, el siguiente:

Jesús María podrá tener consigo a su hija los fines de semana alternos, comenzando el fin de semana, a estos efectos, el viernes a la salida del colegio o a las 17:00, en su defecto, los festivos, y finalizando el domingo a las 20:00, uniéndose los puentes o fines de semana largos al fin de semana que por turno corresponda a cada progenitor, debiendo ser recogida y reintegrada en el domicilio materno. Asimismo, le corresponde al padre la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

En el período de vacaciones escolares quedará en suspenso el régimen de visitas de los fines de semana.

Tercera.- Alimentos a favor de la hija:

El padre habrá de satisfacer, en concepto de alimentos a favor de su hija, la cantidad mensual de 200 euros, que deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que indique la Sra. Casilda . Dicha cantidad se actualizará anualmente, comenzando la primera actualización el 1º de enero de 2010, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Dichos alimentos se abonarán desde la fecha de contestación a la demanda, es decir, a partir del mes de noviembre de 2008.

Los gastos extraordinarios que puedan surgir en relación al cuidado o la educación de la menor serán satisfechos por mitad, previo acuerdo de ambos progenitores.

Notifíquese esta resolución a las partes, indicándoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que se preparará en este Juzgado en el plazo de cinco días hábiles contados desde el siguiente al de su notificación (arts. 455 y 457 LEC ).

Así por ésta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpusieron sendos recursos de apelación por la representación de ambos litigantes presentando en los escritos de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado de los mismos a la contraparte quienes presentaron escritos oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 2 de Noviembre de 2009.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Don Jesús María se alzó contra la sentencia de instancia reclamando la revocación y que se fije una pensión de alimentos de 160 euros mensuales, manteniéndose el resto de pronunciamientos y la dirección letrada de Doña Casilda mostró también disconformidad con la sentencia de instancia reclamando la revocación y que se acuerde lo siguiente: -REGIMEN DE VISITAS.- Estas deberán producirse sin pernocta los fines de semana alternos debiendo recoger el padre a la menor el sábado a las 12 horas de la mañana y devolviéndosela a la madre a las 20 horas de ese mismo día, y nuevamente recogida el domingo a las 12 horas de la mañana y devolviéndosela a la madre a las 20 horas de ese mismo día, y todo ello en el domicilio materno. -PENSION ALIMENTICIA.- La misma debe fijarse en la suma de 400.-euros mensuales. -ATRASOS DE PENSION ALIMENTICIA.- Solicita que los atrasos le sean impuestos a razón de 400.-euros mensuales desde el mismo momento en que tuvo conocimiento del resultado de la prueba de paternidad.

La petición de inadmisión del recurso de apelación formulada por la representación de Don Jesús María no puede tener favorable acogida, pues al no suscitarse contienda acerca de pensión compensatoria a favor de la demandada fácilmente se llega a la conclusión que en el escrito de preparación del recurso de apelación presentado por la representación del aludido se ha padecido un error material y cuando se menciona la pensión compensatoria en realidad hace referencia a la pensión alimenticia.

SEGUNDO.- Para el análisis de las cuestiones de fondo suscitadas conviene recordar que las uniones extramatrimoniales después de la entrada en vigor de nuestra Constitución el día 29 de Diciembre de 1978, son situaciones totalmente licitas de las que se puede derivar cualquier consecuencia jurídica, constituyendo una manifestación del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad (recogido en el nº 1 del artículo 10 de la Constitución); y en este sentido lo ha venido entendiendo la doctrina jurisprudencial (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Abril de 1979, 13 de Junio de 1986, 23 de Septiembre de 1989, 18 de Mayo de 1992, 11 de Diciembre de 1992, 15 de Octubre de 1993 y 18 de Noviembre de 1994 ). Los derechos y deberes de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales derivados de las relaciones paterno filiales son idénticos en base al nº 2 del artículo 39 de la Constitución que establece que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, desarrollando el principio de que los españoles son iguales ante la Ley sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento (artículo 14 de la Constitución). Y en cumplimiento del mandato constitucional el inciso final del artículo 108 del Código Civil dispone: "La filiación matrimonial y no matrimonial así como la adoptiva, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este Código"

TERCERO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en relación al régimen de visitas hay que tener en cuenta que el derecho de visita que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquel y sus mentados hijos, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil . Derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extrapatrimonial, innegociable e imprescriptible. Y para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que el derecho de visita no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses. Así pues el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y a él queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en los artículos 92 y 94 del Código Civil , en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York, por la asamblea general de las Naciones Unidas de 20 de Octubre de 1989 y ratificada por España por medio de Instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990, B.O.E., 313, de 31 de Diciembre de 1990.

El informe pericial psicosocial que obra del folio 219 al 238 ambos inclusive que reúne todas las garantías de objetividad e imparcialidad prevalece sobre el informe aportado por la parte demandada en el acto de la vista que obra del folio 185 al 190 ambos inclusive, pues tiene una metodología más completa que se describe al principio del mismo (folio 220). En el apartado consideraciones psicosociales de este informe se manifiesta que "la relación de Fátima y su padre ha dado sus primeros pasos y prevemos que tendrá una evolución positiva por las buenas características de la menor, así como su alto nivel intelectual". La psicóloga coautora del informe en la ratificación celebrada el día 10 de Febrero de 2009 precisó que el demandante tiene capacidad y que respeta a su hija y condiciones. Del primer informe citado se desprende que la hija no tiene una actitud negativa hacia el padre, pues se afirma que no rechazó los besos que éste le daba (folio 225), pero que la frecuencia de la relación paternofilial hasta ese momento no había sido la deseable pues los hijos precisan para su formación integral una presencia sólida de la figura paterna. El hecho de que el padre pueda necesitar la ayuda de terceras personas o familiares en el cuidado de la hija no puede servir por si solo para acoger la pretensión reductora de la segunda parte apelante. Así no consta consecuencia negativa alguna para la hija con la relación paternofilial y la madre admitió en el interrogatorio que el padre se ha llevado a la hija dos fines de semana.

No consta que la litera donde duerme la hija no tenga la correspondiente barandilla. Además la psicóloga coautora del primer informe citado en la continuación de la vista celebrada el día 10 de Febrero de 2009 precisó que la hija duerme en la cama inferior ( minuto 13).

Sentado lo anterior y teniendo en cuenta que la limitación del régimen de visitas tiene carácter excepcional la primera petición de la segunda parte apelante debe ser desestimada.

CUARTO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en relación con la pensión alimenticia hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia (artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

El demandante Don Jesús María trabaja como oficial segunda para la empresa Vefrimar S.L. y en el interrogatorio éste afirmó que obtiene unos ingresos líquidos mensuales de 730 euros, lo que se corresponde con las nóminas aportadas en la vista por la parte actora que obran del folio 155 al 161 ambos inclusive correspondientes a los meses que van desde Mayo de 2008 a Noviembre del mismo año. La empresa para la que trabaja el demandante es un negocio familiar, admitiendo éste en el interrogatorio que su padre es administrador único, pero este hecho no basta por sí solo, ante la ausencia de signos externos, para inferir que los ingresos del padre sean superiores. Las numerosas nóminas aportadas y el documento que obra al folio 130 ponen de manifiesto que se ha producido un incremento en los ingresos laborales del actor. Así este documento prueba que en el año 2005 sus ingresos mensuales líquidos eran 640¿88 euros y las nóminas que en los dos primeros meses de 2006 sus ingresos líquidos mensuales fueron de 653¿67 euros y el resto de los meses de ese año de 665¿39 euros.

Por otra parte la demandada también tiene que contribuir al sostenimiento de las necesidades del hijo pues tiene ingresos propios ya que trabaja como vigilante de seguridad para Proseguridad, habiendo afirmado en el interrogatorio que antes ganaba 1.300 euros mensuales y ahora habiendo reducido la jornada laboral, trabajando solo Sábados y Domingos gana 900 euros mensuales.

La parte demandada y actualmente apelante no concreta, ni siquiera por aproximación a cuanto ascienden los gastos de la hija. La demandada afirmó en el interrogatorio que la hija acude a un colegio público. Y para fijar la pensión alimenticia hay que considerar una parte proporcional del importe del arrendamiento de la vivienda donde habitan la hija y la madre y de los servicios y suministros que la afectan, pero hay que partir, según afirmó la demandada en el interrogatorio, que el contrato de arrendamiento se hizo con ésta, su pareja sentimental y otra persona.

Aunque en esta materia el principio dispositivo está atenuado, pues hay connotaciones de orden público ya que se trata de proteger el interés preferente de los menores, es significativo que el letrado de la parte demandada rebajara a 200 euros la cantidad pedida en concepto de pensión alimenticia que en la contestación era de 500 euros. Por otra parte la petición en la demanda de 250 euros en concepto de pensión alimenticia no sirve para acoger la pretensión de incremento de la segunda parte apelante, pues los ingresos de la demandada son superiores a los del demandante.

Y bajo los condicionantes expuestos hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia no vulnera por exceso, ni por defecto el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del C.C . y ambos recursos de apelación deben ser desestimados en esta materia.

QUINTO.- La última petición de la segunda parte apelante consistente en que los atrasos le sean impuestos a Don Jesús María a razón de 400 euros mensuales desde el mismo momento en que tuvo conocimiento del resultado de la prueba de paternidad debe correr la misma suerte que las anteriores pretensiones dado el contenido del párrafo primero del artículo 148 del C.C . que establece que los alimentos no se abonarán, sino desde la fecha en que se interponga la demanda.

SEXTO.-Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Javier Lorente Zurdo en nombre y representación de Don Jesús María y DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Paloma Rubio Peláez en nombre y representación de Doña Casilda contra la sentencia dictada en fecha 24 de Febrero de 2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid en los autos de guarda y custodia nº 645/08 a instancia de Don Jesús María contra la antedicha debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada sentencia, sin hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.