Sentencia Civil Nº 572/2011, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 698/2010 de 20 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000572/2011

Presidente

D./Dª. Maria Jose Arroyo Garcia

Magistrados

D./Dª. Marcial Helguera Martinez (Ponente)

D./Dª. Joaquin Tafur Lopez de Lemus

En Santander, a 20 de diciembre de 2011.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario, Rollo de Sala nº 0000698/2010, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de Santander.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Ismael , representado por el Procurador Sr/a. SILVIA ESPIGA PEREZ, y defendido por el Letrado Sr/a. JOSE MARIA IBARGARAI HURTADO; y parte apelada PROMOCIONES INMOBILIARIAS DEL PISUERGA SA, representado por el Procurador Sr/a. DIONISIO MANTILLA RODRÍGUEZ, y asistido del Letrado Sr/a. LEONCIO J. CIUDAD MORANO.

Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D/Dña. Marcial Helguera Martinez.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 30 de junio de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que, con total desestimación de la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Silvia Espiga Pérez, en nombre y representación de D. Ismael , contra Promociones Inmobiliarias del Pisuerga, S.A., Absuelvo a la demandada de las pretensiones instadas en tal demanda.

Todo ello haciendo expresa imposición de costas al actor.".

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO. Se desestima la demanda de resolución por incumplimiento en la entrega. Se alza la parte actora.

El primer motivo pretende la legitimación del actor para interponer la demanda concreta que ha producido.

La Sala en este punto va a modificar la sentencia de instancia por diversos motivos. Uno de ellos es la propia incongruencia interna de la resolución; pues habiendo apreciado un déficit de legitimación al demandar sólo una de las dos personas compradoras- falta de legitimación ad causam- la consecuencia ha de ser no entrar a examinar el fondo. Sin embargo dicha resolución también decide el fondo pese a aquél óbice procesal. Por tanto o mantenemos la sentencia que estima la falta de legitimación activa pero revocando en cuanto al fondo; o revocamos la decisión sobre la legitimación de modo que podamos examinar el motivo relativo al fondo.

SEGUNDO.- Examinando el primero motivo la Sala estima que procede revocar la decisión del Juzgado relativo a la legitimación activa.

Conocemos cómo la Jurisprudencia mantiene como dogma general el que en caso de cesión de contrato, dicha cesión carece de efectos frente al otro contratante mientras no dé su consentimiento. Por tanto, en principio, la vendedora puede alegar esa falta de consentimiento para no aceptar que le demande uno solo de los dos compradores, y exigir que la misma se plantee por los dos.

La Sala, sin embargo, considera que estamos ante un caso excepcional en que entendemos que es bastante la acción de uno de los compradores para el objeto de la misma y las circunstancias concurrentes.

Entendemos que si lo que se pretendiera por el actor es el cumplimiento del contrato, esto es, el pago del precio a cambio de recibir la vivienda, la vendedora pudiera alegar con éxito tal excepción , pues la parte vendedora tiene motivos económicos serios para oponerse a dicha cesión, ya que, si en la firma del contrato el vendedor cuenta con la garantía del pago del precio de tres patrimonios(el ganancial, el privativo de uno y el privativo del otro) resulta que ahora tan sólo cuenta(sin entrar ahora en disquisiciones) con un patrimonio, el del hoy actor. Desde este punto de vista en el caso presente ningún riesgo de insolvencia se produce en la cesión, pues, lo que se pide por el actor es simplemente que se le devuelva el dinero entregado hasta la fecha por incumplimiento de la entrega (resolución del contrato).

Tampoco la vendedora corre riesgo de que la esposa del hoy actor (compradores ambos) la reclame algo; pues la cesión se ha producido en capitulaciones matrimoniales en Escritura Pública como consecuencia de la liquidación de gananciales (F 48). Dicha cesión la conoce también la vendedora como consecuencia de la aportación de dicha Escritura a este procedimiento, y también como consecuencia de las sentencias recaídas en este pleito. Es decir, la esposa no va a caer en la tentación de reclamar nada a la vendedora, y, en el peor de los casos, la vendedora tendría en su defensa los documentos citados para oponerse a la que sería una infundada pretensión.

TERCERO.- Por consiguiente, si partiendo del caso concreto, ningún perjuicio ni indefensión se puede producir ni en la persona de la esposa ni en la vendedora, entendemos que esta Sala viene obligada por el art 24 CE y legislación procesal ordinaria, que requieren de los jueces que obstáculos procesales no impidan decidir sobre el fondo, cuando puedan ser sorteados sin indefensión ni perjuicio para nadie.

En definitiva, si bien por los argumentos de la Sala, hemos de estimar el recurso en este punto y declarar bastante a los efectos de esta demanda la presentación por solo uno de los compradores.

No compartimos, por consiguiente, el argumento del apelante, razonando que si el contrato autoriza a desistir -que es lo más- cómo no tengo derecho al cambio subjetivo, esto es, que siendo dos los compradores contractuales, uno haya transferido sus derechos y obligaciones al otro(el hoy actor).

Se trata de dos instituciones jurídicas, las arras penitenciales y la cesión de uno de los compradores de sus derechos y obligaciones al otro (que se hace con el todo ), con naturaleza, finalidad y efectos diferentes, que no cabe confundir.

Por las arras los compradores pueden poner fin a las obligaciones y derechos del contrato, a cambio del importe de las arras.

Por la cesión uno de los compradores cede al otro sus derechos y obligaciones como tal comprador, pero, si concurren todos los requisitos, el contrato continúa vigente con esa modificación subjetiva.

CUARTO.- En cuanto al fondo el motivo se circunscribe a la obligación de entrega y en qué condiciones; ya que discuten la influencia de las autorizaciones administrativas a la hora de valorar si se respeta o no el plazo de entrega.

Veamos el imperativo contractual, estipulaciones 5ª y 10ª. De la cláusula 5ª se infiere que la parte ha de tener terminada la obra(plazo de ejecución, encabeza la 5ª estipulación) en el tercer trimestre de 2007. Pero que la vendedora no se responsabiliza del tiempo que la Administración tarde en conceder las autorizaciones y licencias pertinentes. La 10ª abunda en la interpretación que acabamos de exponer. Pues dice que el "adquirente puede instar la resolución en el caso de que las obras no se terminen dentro del plazo fijado o prórrogas acordadas(en sintonía con la 5ª).

Traigamos el resultado de la prueba. La misma nos dice que la obra acaba el 12 de julio de 2007 -certificación final de obra-, dentro del plazo, pues. Mas por cerrar y completar el debate y su decisión también consta que el 4 octubre de 2007 la vendedora solicitó la licencia de habitabilidad, y no consta en la fecha de hoy que se haya concedido. La parte obligada a la entrega ha de probar que ese retraso de ocho meses(hasta el envío del burofax), o esos 18 meses hasta la demanda, o todo el tiempo transcurrido hasta hoy, diciembre de 2011,(casi cuatro años) ha sido por culpa de la inactividad única de la Administración. No existe prueba de ello, y sí vemos que, ya desde el inicio, transcurren 3 meses (desde la finalización de la obra hasta la solicitud de las autorizaciones administrativas en que el retraso no es de la Administración). Y después no se acredita ni la diligencia de la hoy apelada por exigir la pronta autorización, ni, sobre todo, que la razón por la que la Administración no concede esta licencia no sea un obstáculo administrativo de fondo.

QUINTO.- En resumen, por la compraventa de una vivienda en construcción, la promotora se obliga a realizar, terminar la vivienda y entregársela al comprador. La vivienda supone unas condiciones materiales y jurídicas; esto es, que la edificación cuente con esos mínimos imprescindibles para el contexto actual, entre los que se cuenta el respeto al proyecto, a las autorizaciones administrativas, y las previsiones de unos suministros y servicios, hasta el punto que la autoridad administrativa vela por todo ello, sometiendo dicha construcción terminada a la inspección y comprobación pertinente (cédula y autorizaciones administrativas). En este caso concreto se verá que si bien es legalmente correcto que se pueda pactar o haber pactado que el tiempo que tarde la Administración en conceder las autorizaciones administrativas no sean de cargo de la promotora, dicha cláusula es admisible si se interpreta que se refiere al tiempo que de ordinario suele la Administración en concederlas. Pero no es el caso que nos ocupa en que no se trata de una demora ordinaria, sino que, como exponemos en el F. de D anterior, a fecha de hoy ha producido una mora de casi cuatro años. Esto ya no es un cumplimiento tardía sino un incumplimiento absoluto por la falta de entrega, y sin que, como hemos anticipado, la vendedora haya probado que la no obtención de las autorizaciones se debe a mera tardanza de la Administración o a razones de imposibilidad jurídica de concederlas no imputables a la vendedora.

Por lo expuesto, estimamos el recurso y revocamos la sentencia, con estimación sustancial de la demanda.

SEXTO: Por cuanto antecede, es visto que el recurso debe ser estimado, sin imposición de las costas de esta alzada. Estimada definitivamente la demanda, las costas de la instancia se imponen a la demandada ( art. 397 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Ismael contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 DE SANTANDER, la que revocamos. En su consecuencia, con estimación sustancial de la demanda declaramos resuelto el contrato de compraventa de 4.1.2004 en relación con el de promesa de compraventa, resolución de fecha 17.4.2008 (burofax), condenando como condenamos a la demandada, PROMOCIONES INMOBILIARIAS DEL PISUERGA SA , a abonar al actora la cantidad de 97.288,37 euros con sus intereses legales ordinarios desde dicho burofax hasta nuestra sentencia. Desde ésta, los del art 576 LEC . Condenamos también a la demandada a las costas de la instancia . No se imponen las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.