Sentencia Civil Nº 572/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 442/2011 de 15 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00572/2011

SENTENCIA NUMERO: 572/2011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a quince de noviembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ ME NO R NO MATRI NO C 788/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION (LECN) 442/2011 , en los que aparece como parte apelante D. Fabio , representado por el Procurador de los tribunales D. ANGEL ORTIZ ENFEDAQUE, asistido por la Letrada Dª CARMEN TOBIAS MENESES; y como parte apelada Dª Aurelia , representada por la Procuradora de los tribunales Dª BEGOÑA URIARTE GONZÁLEZ y asistida por la Letrada Dª CONCEPCIÓN FREIRE SAN JOSÉ, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL; y en cuyos autos, con fecha 19 de mayo de 2011 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Ortiz Enfedaque, en nombre y representación de D. Fabio , frente a Dª Aurelia , representada por la Procuradora Sra. Uriarte González, DEBO ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas relativas a la guarda y custodia y alimentos de la hija menor de edad común de ambos Eloisa : 1º/La guarda y custodia de la hija menor Eloisa se atribuye a la madre Dña. Aurelia con autoridad familiar compartida con el padre D. Fabio quien deberá ser consultado en todas las cuestiones de especial relevancia que afecten a la vida, salud y educación de la menor, estableciéndose a favor de este el siguiente régimen de visitas: A)Hasta que Eloisa cumpla 3 años de edad: - Fines de semana alternos desde el sábado a las 10'00 h hasta las 20'00 horas del domingo, llevándose a cabo las visitas en Madrid y Zaragoza alternativamente, acudiendo el Sr. Fabio en el primer caso a dicha ciudad y desplazándose en el segundo caso la Sra. Aurelia hasta Zaragoza con la menor para las entregas y recogidas.- Para el caso de que el padre pueda desplazarse a Madrid, podrá estar en compañía de la menor una tarde entre semana desde las 16'30 h hasta las 20'00 h, debiendo el Sr. Fabio avisar de la visita con al menos 48 horas de antelación.- Mitad de las vacaciones de Navidad que comprenderán desde las 17'00 h del día 23 de diciembre hasta las 10'00 h del día 31 de diciembre y desde esta última fecha y hora hasta las 20'00 h del día 6 de enero, eligiendo el padre los años impares y la madre los pares.- En vacaciones de Verano: 2 semanas no consecutivas en los meses de julio y de agosto, eligiendo el padre los años pares y la madre los años impares, con preaviso de 1 mes de antelación.- Las vacaciones escolares de Semana Santa y del conocido como Puente de la Constitución-Inmaculada, se disfrutarán íntegramente uno y otro periodo cada año por un progenitor, eligiendo el padre los años pares y la madre los años impares.- B)Desde que Eloisa cumpla los 3 años: -Fines de semana alternos desde las 18'00 h del viernes hasta las 20'00 horas del domingo, llevándose a cabo las visitas en Madrid y Zaragoza alternativamente, acudiendo el Sr. Fabio en el primer caso a dicha ciudad y desplazándose en el segundo caso la Sra. Aurelia hasta Zaragoza con la menor para las entregas y recogidas. Se unirán al fin de semana los puentes festivos. - Para el caso de que el padre pueda desplazarse a Madrid, podrá estar en compañía de la menor dos tardes a la semana desde la salida del colegio hasta las 20'00 h. fijando los progenitores de común acuerdo dichos días siendo estos, a falta de tal concreción: 1º/La semana siguiente al fin de semana en que la menor haya estado con su padre: los martes y jueves, 2º/La semana siguiente al fin de semana en que la menor no haya estado con su padre: lunes y miércoles.- Mitad de las vacaciones escolares de Navidad eligiendo periodos el padre los años impares y la madre los años pares, debiendo comunicarse estas elecciones con un mes de antelación. Las vacaciones escolares comprenderán desde el último día lectivo hasta las 20'00h el día anterior al de reinicio de las clases. Los periodos serán: 1.- Desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 10'00 h del día 31 de diciembre, y 2.- desde las 12'00 h. del día 31 de diciembre hasta las 20'00h del día anterior al de reinicio de las clases.- Quincenas alternas durante las vacaciones escolares de verano en los meses de julio y de agosto, eligiendo primera quincena el padre los años pares y la madre los años impares, con preaviso de 1 mes de antelación.- Las vacaciones escolares de Semana Santa y del conocido como Puente de la Constitución-Inmaculada, se disfrutarán íntegramente uno u otro periodo cada año por un progenitor, eligiendo el padre los años pares y la madre los años impares.- En todo caso, las entregas y recogidas de la menor cuando no tenga lugar a la salida del colegio se realizarán en los PEF de Madrid y de Zaragoza, según la ciudad en la que tengan lugar las mismas.- A partir de los 3 años el padre podrá comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio telemático con la menor las tardes entresemana que no la tenga en su compañía, durante 15 minutos entre las 18'00 h y las 18'30h, siempre que no se interrumpan sus actividades escolares, de descanso, baño, etc... Si alguno de los progenitores se ausenta por más de 5 días de la población de residencia habitual de la menor en compañía de ésta, deberá comunicar al oro el lugar en el que va a permanecer la misma durante esos días y facilitar un teléfono de contacto.- 2º/D. Fabio abonará mensualmente en concepto de alimentos para la menor Eloisa , en los cinco primeros días de cada mes y en la cta. cte. que la madre designe, la suma de 200€, cantidad actualizable el 1 de enero de cada año conforme a las variaciones del IPC que establezca el INE u organismo que, en su caso le sustituya.- Además, el Sr. Fabio deberá sufragar en un 50% los gastos extraordinarios necesarios de la hija menor tales como prótesis de toda clase, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos y farmacológicos no incluidos en seguro alguno, actividades extraescolares de clases particulares de refuerzo, y deportivas o similares, entre otras. Los gastos extraordinarios no necesarios tales como colonias de verano y los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto.- Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas.- Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte actora presentó escrito de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandada. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose aportado nuevos documentos por la parte actora, se acordó por Auto de esta Sala de fecha 4 de octubre de 2011 , su admisión, quedando unidos a las actuaciones. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señalo para deliberación y votación el día 8 de noviembre de 2011.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recaída en primera instancia en el presente procedimiento sobre guarda y custodia, alimentos y visitas (artículo 748 nº 4 y 777 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) es objeto de recurso por la representación de la parte actora (Sr. Fabio ) que en su escrito de interposición (artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) considera que debe serle atribuida la guarda y custodia de la hija menor Eloisa con el régimen de visitas a favor de la madre que obra al folio 444 y siguientes y pensión a su cargo de 150€ mensuales subsidiariamente para el caso de que se mantenga la custodia a favor de la madre, el régimen de visitas será el que obra al folio 501 y la pensión alimenticia a su cargo de 150€ mensuales.

SEGUNDO.- En cuanto a la guarda y custodia debe indicarse en el presente supuesto que la menor cuenta con 1 año y 7 meses de edad, el informe psico-social recomienda que ésta continúe viviendo con su madre, siendo indudable la importancia del informe de los especialistas relativos a la idoneidad del régimen de custodia (artículo 80 del Código de Derecho Foral de Aragón y Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 13 de julio de 2011 y Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2011 , 8 de Octubre de 2010 , 28 de septiembre de 2009 y 21 de julio de 2011 ) debe igualmente indicarse que conforme al artículo 80,2a) del Código del Derecho Foral de Aragón , la edad es un factor relevante, a los efectos de fijar la custodia individual en línea igualmente con lo proclamado por la declaración de los derechos del niño, aprobada en la 14ª Sesión Plenaria de la ONU de 20 de noviembre de 1959, por lo que se indica que salvo casos excepcionales no se debe separar a un niño/a de corta edad de su madre. Es claro pues que procede mantener la custodia a favor de la madre.

TERCERO.- En cuanto al régimen de visitas debe tenerse en cuenta que como tiene declarado el Tribunal Supremo (Sentencia de 21 de noviembre de 2005 ), aquel debe estar subordinado al interés y beneficio del menor y este sentido proteccionista se manifiesta claramente expresado en la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, igualmente la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor , sienta como principio general la primacía del interés como superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, debiendo ser respetado por todos los poderes públicos, padres, familiares y cuidadores y por los Juzgadores.

En el presente supuesto, el recurrente aboga por un aumento de las visitas, pero es claro que el que fija la Sentencia apelda, que a la postre, es el que detalla el informe psico-social, es más adecuado para la menor dada la edad de ésta y el lugar de residencia de ambos progenitores, sin que proceda un exclusivo disfrute de determinados periodos de vacaciones para el recurrente, debiéndose afirmar que el régimen de visitas fraccionado fijado en la Sentencia, garantiza y compatibiliza perfectamente tanto los derechos de la menor como los del recurrente, y favorece, a mayor abundamiento, la relación entre ambos, al establecerse un contacto progresivo y gradual sin que sea necesaria su modificación.

CUARTO.- En cuanto a la pensión alimenticia debe indicarse que el artículo 65 del Código del Derecho Foral de Aragón , establece para quienes ejercen la autoridad familiar la obligación entre otras de proveer a su sustento, habitación, vestido y asistencia médica de acuerdo con sus posibilidades, así como de educarlos y procurarles una formación integral. Igualmente el artículo 82.1 del mismo texto legal de Aragón establece que tras la ruptura, ambos progenitores contribuirán proporcionadamente con sus recursos económicos a satisfacer los gastos de asistencia de los hijos/as, a su vez el punto 3 del mencionado artículo 82 indica que el Juez asignará a los padres la realización compartida o separada de los gastos ordinarios de los hijos/as teniendo en cuenta el régimen de custodia y si es necesario fijar un pago periódico de los mismos.

En el presente supuesto, los ingresos de ambos progenitores se analizan en la Sentencia apelada de manera pormenorizada, sin que exista error alguno en dicha valoración, por otro lado, el recurrente puede asumir perfectamente la cantidad fijada como pensión (200€) que no puede decirse que sea desmesurada o desproporcionada con sus ingresos, igualmente en cuanto al tema relativo a los gastos extraordinarios procede mantener lo acordado por la Sentencia apelada, dado lo dispuesto en el artículo 82,4 del Código de Derecho Foral de Aragón .

Se confirma íntegramente la Sentencia apelada.

QUINTO.- No procede, dada la naturaleza del litigio, hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Fabio , frente a la Sentencia de fecha 19 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dieciséis de Zaragoza , en autos de Guarda, Custodia y Alimentos Número 788/2010, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal procedente.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se preparará en el plazo de cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (4899) en la sucursal 2005 de Banesto en la calle Torrenueva 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha. Doy fe.