Sentencia Civil Nº 572/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 455/2011 de 10 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00572/2011

SENTENCIA Núm. 572/2011

Ilmos. Señores:

PRESIDENTE:

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

MAGISTRADOS:

D. JAVIER SEOANE PRADO

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En Zaragoza, a diez de octubre de dos mil once.

En nombre de S.M. el rey, y

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2794/2009 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 455/2011, en los que aparece como parte apelante, Paula , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. EMILIO PRADILLA CARRERAS, asistido por el Letrado D. FLORENTINO JIMENEZ PELAEZ, y como parte apelada, VINAZAR PROMOCIONES SL, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. CARLOS BERDEJO GRACIAN, asistido por el Letrado D. LUIS NOVEL PERUGA, y BANCO PASTOR SA , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ISAAC GIMENEZ NAVARRO, asistido por el Letrado D. JESÚS ANTONIO GARCÍA HUICI, siendo Magistrado Ponente el Ilmo./Ilma. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha veintiocho de septiembre de dos mil once, cuyo FALLO es del tenor literal: "Desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. EMILIO PRADILLA CARRERAS en nombre y representación de Paula contra BANCO PASTOR S.A. y VINAZAR PROMOCIONES S.L., debo absolver y absuelvo a estas últimas con imposición de costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de la demandante, se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos en esta Sección los autos y las grabaciones audiovisuales de los actos procesales de la audiencia previa y el acto del juicio y, una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos de recurso.

Entablada demanda por la adquirente de una vivienda en reclamación de la declaración del incumplimiento contractual del contrato de compraventa suscrito y sus consecuencias, tanto contra la promotora por incumplimiento de la obligación de entrega de la cosa vendida como contra la fiadora de la misma en reclamación de las cantidades entregadas a cuenta de la adquisición de la vivienda, las demandadas alegaron la falta de un incumplimiento de un término esencial del contrato de venta, pues, aunque con retraso, la vivienda fue terminada y puesta a disposición de la actora y respecto a la existencia o no de licencia de primera ocupación, pese a que también se retrasó su obtención, no fue imputable a la parte y la misma se obtuvo finalmente.

La sentencia desestimó íntegramente la demanda contra todos los demandados por estimar no hubo incumplimiento contractual alguno de carácter sustancial.

La actora se alza contra dicha resolución exclusivamente en lo atinente a la imposición de las costas del pleito. Así, consiente la resolución en lo referente a la desestimación de la declaración de resolución por incumplimiento y sus consecuencias, pero considera que no han de imponérsele las costas del pleito por existir dudas de hecho y de derecho que justifican se le exonere de las mismas. Así, estima que son hechos que permiten estimar que existen dudas de hecho o de derecho los siguientes: a) El retraso en la ejecución de la obra. b) La falta de licencia de primera ocupación para la vivienda a la fecha de requerimiento por la promotora para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa. c) La negativa por el promotor de que era una obligación que le incumbía obtener la licencia de primera ocupación de la vivienda para el correcto cumplimiento del contrato suscrito. d) La caducidad del expediente administrativo para la obtención de la licencia de actividad para los garajes comunitarios, que podía ser un indicio de la falta de intención de la demandada de cumplir los contratos suscritos. e) Otros adquirentes habían obtenido la resolución contractual de sus contratos, pese a que reconoce que este hecho no ha quedado acreditado en el litigio. Y en que f) no se informó a la actora de los motivos reales del retraso en la ejecución de la obra ni de las causas que impedían la obtención de la licencia de primera ocupación.

SEGUNDO.- Existencia de dudas de hecho o de derechos que justifiquen que la actora sea relevada de las costas.

Planteada así la cuestión y a este respecto, ha declarado esta Audiencia, entre otras muchas en su sentencia de la Sección Quinta de 7 de mayo de 2010 y 3 de octubre de 2009 , que "se trata pues de la aplicación del art. 394 LEC , que permite al juzgador eludir la aplicación de rígido criterio objetivo del vencimiento cuando aprecie razonadamente la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho, en cuya interpretación ha sido destacado el carácter restrictivo con el que ha de ser aplicada la mentada excepción, y fijado como presupuestos para su aplicación 1) la existencia de dudas en los hechos que justifiquen la pretensión rechazada; 2) que tal duda sea padecida por quien ejercite dicha pretensión; 3) que dicha parte carezca de medios para salir de la incertidumbre, de tal modo que precise el litigio para superarla, por lo que le es exigible una actividad diligente a tal fin; y 4) que la duda sea seria, o lo que es lo mismo, que sea razonable por hallarse justificada por las circunstancia concurrentes, y, además, que afecte a elementos decisivos de la pretensión; requisitos a los que también ha sido añadido el de que la duda se anuncie por quien la pretende hacer valer en orden a las costas. ( SAP Badajoz, 2-11-2004 , Guadalajara 26-6-2006 , Salamanca 15-5-2007 ...).

En el presente caso, no cabe duda que en los aspectos fácticos del litigio respecto a la terminación de la vivienda no existía duda de hecho alguna, la vivienda fue terminada conforme al certificado de fin de obra en fecha 22 de octubre de 2008 y se ofreció a la parte el otorgamiento de escritura pública el 5 de febrero de 2009. De igual manera, no cabe duda que la licencia de primera ocupación fue solicitada el 19 de febrero de 2009 y se otorgó, tras la subsanación de las deficiencias observadas, en fecha 3 de febrero de 2010, esto es, una vez entablado el litigio. Igualmente, consta que desde abril de 2009 (Doc. 20 de la demanda) la actora conocía los motivos de la dilación en la concesión de la misma.

De igual manera, en los aspectos jurídicos, la doctrina proclamada por la resolución recurrida respecto a la falta en estos casos de un término esencial era pacífica en la jurisprudencia del TS antes de la interposición del pleito, las resoluciones expuestas en la resolución recurrida así lo demuestran pues son anteriores a la presentación de la demanda -finales de 2009-.

Cuestión distinta es la pretensión invocada por la promotora demandada de la irrelevancia de la falta de la licencia de primera ocupación para estimar debidamente cumplido el contrato de compraventa, plasmada la misma claramente en su escrito de contestación a la demanda.

Esta Sala en sentencia de 13 de septiembre de 2010 , como alega la representación de Banco Pastor S.A., ha expuesto con total claridad una doctrina que viene a establecer con carácter general que:

"Respecto a la falta de licencia de primera ocupación esta Audiencia ha realizado diversos pronunciamientos, así, ha declarado la existencia de incumplimiento contractual en supuestos en que "ni existía escritura de declaración de obra nueva y división de propiedad horizontal inscrita, con las consecuentes limitaciones en la distribución hipotecaria, elevación a público de la compraventa...etc. Ni reunía las condiciones mínimas para su "ocupación". Aún hoy el Ayuntamiento sigue insistiendo en que la ausencia de obras exigidas urbanísticamente a la promotora no permite garantizar a esas viviendas los "servicios mínimos urbanísticos" ( auto de 19 de marzo de 2010 de esta Sección ). En otras ocasiones, aun de forma incidental y no como ratio decidendi ha entendido que su sola falta no produce tales consecuencias: "Si bien es cierto que la doctrina mayoritaria de los tribunales entiende que la obligación de entrega de una vivienda alcanza la de la licencia necesaria para su ocupación que acredite que cumple la regulación urbanística la exigencias urbanísticas y las condiciones precisas para su habitabilidad ( STS nº 455/2007, de 19 de abril , nº 1032/2002, de 31 de octubre , SAP Madrid de 10 de febrero de 2009 ) no lo es menos que también ha distinguido entre los supuestos en que la licencia no es entregada porque no puede ser obtenida por falta de las condiciones objetivas para alcanzarla o por la pasividad de la promotora, de aquéllos otros en que la obra se haya perfectamente terminada y sólo falta el trámite administrativo ( STS de 12-3-2009 y 15-11-1999 ) y, además, la sola mención a la cédula de habitabilidad no excluye que haya sido acreditada la habilidad de la vivienda construida mediante la licencia municipal equivalente de primera ocupación, que tiende a prevalecer sobre la cédula de habitabilidad, como lo prueban las nuevas normas que comienzan a suprimir aquélla, cual ocurre con el D 60/2009, de 14 abril del Gobierno de Aragón, por el que se regula el Plan aragonés para facilitar el acceso a la vivienda y fomentar la rehabilitación 2009-2012 y el D Ley 1/2009, de 14 abril Departamento Obras Públicas, Urbanismo y Transportes de Aragón que aprueba el Plan especial de dinamización del sector de la vivienda y se autoriza la prestación de avales por el Gobierno de Aragón, que es por lo demás lo ocurrido en el presente caso, en el que la ejecutada ha aportado la licencia de primera ocupación expedida por el Ayuntamiento de Santa María de Huerva, junto los certificados necesarios para obtenerla, todos ellos de fecha no posterior a la prevista en el contrato como fecha de entrega" ( auto 10 de septiembre de 2009 de esta Sección ) y, ya como ratio decidendi, puede citarse también el auto de la Sección Cuarta de esta Audiencia de fecha 20 de noviembre de 2009 . De otra parte, también por sentencia de la Sección Cuarta de 3 de marzo de 2006 se declaró que "como señala la AP Barcelona, Sección 14 ª, en su sentencia nº 396/05, de 22 de Junio , la licencia de primera ocupación o de primera utilización (arts. 169 y 172 de la Ley 5/1.999, de 25 de Marzo , urbanística, de las Cortes de Aragón), no tiene más finalidad que la de contrastar por la Administración competente que se ha respetado en la realidad la licencia municipal de obras otorgada en su momento para determinada obra constructiva, y si ésta se adecua o no a las condiciones establecidas en dicha licencia y si, por tanto, el edificio reúne las condiciones idóneas de seguridad y salubridad y puede, por tanto, habilitarse para el uso a que se destina ( STS 3 de Noviembre de 1.999 ). La falta de licencia de primera ocupación no se puede considerar sin más precisión como un supuesto de incumplimiento esencial del contrato de compraventa, porque, como señala la referida sentencia de la AP Barcelona, se mueve en una órbita (la administrativa) ajena a lo pactado por las partes en dicho contrato, sin perjuicio de las acciones que pudieren corresponder a los compradores por los defectos sobre el proyecto". En el mismo sentido, la de esta misma Sala de fecha 1 de junio de 2011.

Por tanto, en el presente supuesto, no cabe duda de que durante el litigio se obtuvo la licencia de primera ocupación aun antes de celebrar la audiencia previa, en donde fue aportada la justificación documental de tal autorización, pero aun antes del mismo, a la vista de los informes del testigo-perito Sr. Torcuato que reflejó en un informe pericial de enero de 2010 los defectos observados por el Ayuntamiento de Vinaroz que impidieron el otorgamiento de la licencia, consta que se centran en cuestiones urbanísticas -finalizar el alumbrado público y tenerlo en perfecto funcionamiento e instalar una valla protectora nueva en el terraplén- y referentes al aparcamiento -extintores, accesos al garaje, ventilación y eliminación de condena de las puertas de salida del garaje-. Tales defectos pudieron ser conocidos por la parte actora y parece ser que al menos parte de ellos se conocían desde abril de 2009 según lo razonado. Tales defectos estaban muy lejos de ser insubsanables, en un plazo de tiempo razonable -unos meses- fueron subsanados y se produjo la recepción de la urbanización por el Ayuntamiento así como la posterior concesión de la licencia de primera ocupación.

Por tanto, no existían dudas de hecho, la parte conocía o podía conocer con total detalle antes de la interposición del litigio el estado de la vivienda y del expediente de concesión de la licencia de primera ocupación; esta última se concedió antes de la celebración de la audiencia previa en el litigio, y, de otra parte, era meridiana a la fecha de la presentación de la demanda y a lo sumo, de la audiencia previa, la doctrina generalizada de los tribunales tendente a la conservación del contrato y la declaración de la resolución contractual solo en los casos de incumplimiento total o imposibilidad de cumplimiento y no en los de mero retraso cuando el término contractual no era esencial, sin que la falta de licencia de primera ocupación tuviese la consideración de incumplimiento de este tipo si se debía únicamente a defectos subsanables, como los expuestos, que fueron corregidos por la promotora posteriormente.

TERCERO.- Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C , en relación con el art. 394 del mismo Cuerpo legal, las costas del recurso se impondrán a la apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos íntegramente el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de DÑA. Paula rente a la sentencia de fecha 28 de abril de 2011, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número 7 de Zaragoza, en el Procedimiento Ordinario número 2794/2009 , Recurso número 455/2011, que confirmamos íntegramente con imposición de las costas del recurso a la recurrente

Dese al depósito constituido el destino legal.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.