Sentencia Civil Nº 572/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 925/2011 de 18 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 925/2011-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 MATARÓ (ANT.CI-5)

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 21/2011

S E N T E N C I A Nº 572/2012

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de septiembre de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 21/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Mataró (ant.CI-5), a instancia de DON Heraclio , representado por el procurador D. SANTIAGO CORDOBA SCHWANEBERG y dirigido por el letrado D. JULIO SANMARTIN, contra DOÑA Herminia , representada por la procuradora Dª. ANA MOLERES MURUZABAL y dirigida por el letrado D. DIDAC COLL SERRA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de junio de 2011, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se decreta el divorcio del matrimonio contraído por doña Herminia y Heraclio en fecha de 1 de agosto de 1987, acordándose las siguientes medidas con carácter definitivo:

No se establece pronunciamiento sobre la patria potestad y guarda al ser mayores de edad los hijos habidos en el matrimonio.

No se realiza pronunciamiento en materia de alimentos, por los motivos expuestos en el fundamento jurídico 4º.

Respecto al domicilio familiar:

Se acuerda la venta del domicilio familiar sito en C/ Passatge DIRECCION000 NUM000 esc NUM001 NUM001 NUM002 de Mataró. Dicha venta deberá ser consensuada y acordada entre ambos cónyuges, si no fuera aceptada por la Sra. Herminia , se procederá a la división de la cosa común vía judicial, previa tasación del valor del inmueble.

No obstante, se acuerda posponer la venta forzosa vía judicial durante el plazo de un año y medio. Durante ese período, las partes deberán consentir la venta por su valor de mercado si llega a producirse alguna oferta, debiendo ser tasada la finca a tales efectos. Si alguna parte se negase a vender la finca por el valor de tasación y finalmente tuviera que instarse venta judicial, aquel que obstaculizó la venta verá disminuida su parte de dinero que le corresponde en proporción al perjuicio que su negativa causó.

En tanto la venta no se realice, continuará la Sra. Herminia con el uso de la vivienda familiar, continuando ésta asumiendo la totalidad de los gastos derivados del uso y disfrute de la vivienda, debiendo sufragar ambos cónyuges la cuota hipotecaria por mitad, todo ello de conformidad con el pacto sexto del convenio regulador aprobado en la sentencia de separación.

Inscríbase la presente resolución en el Registro Civil.

Cada una de las partes pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 6 de junio de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales. Salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación, interpuesto por la demandada Doña Herminia , se alega que no era necesario que la demandada formulara reconvención pidiendo pensión de alimentos a favor de su hijos mayores de edad, ya que en la propia demanda se indica que se adopten las medidas citadas en el documento 5 y, entre estas medidas, se decía que cada progenitor asumirá los gastos de los hijos que vivan con él. En concreto, la apelante pide que se determine la procedencia de la pensión de alimentos respecto de los hijos (a) y se fije la cantidad de CIENTO CICUENTA EUROS (150 €) a favor de cada uno de los dos hijos (TRESCIENTOS EUROS en total).

Previamente a efectos de evitar posibles problemas en la ejecución de esta Sentencia debe indicarse que el actor se llamaba Baldomero y actualmente su nombre es Heraclio . El actor en su demanda solicitaba el divorcio y las medidas de la propuesta anexa (documentos 4 y 5 de la demanda). El documento núm. 4 está constituido por la Sentencia de separación de 4 de octubre de 2002 y el Convenio adjunto a la misma de 7 de junio de 2002. En este convenio se establecía, entre otras medidas complementarias, una pensión de alimentos de 300 € (150 € para cada hijo) - pp. 21-. Por otro lado, en la propuesta de efectos de divorcio (doc. 5 de la demanda) se introduce la pretensión de alimentos de los hijos, precisando que "ninguna obligación se fija en este punto por cuanto el hijo pasará a partir de ahora a convivir con el padre", extremo éste que actualmente no acaece porque tanto el hijo como la hija viven con la madre. Expuestas estas consideraciones debe indicarse que en la demanda se introdujo la pretensión de la pensión alimenticia relativa a los hijos, por lo que la demandada no debía formular reconvención, máxime cuando se trata de hijos que, al no ser independientes económicamente, los padres tienen la obligación de alimentarles, atendiendo al concepto amplio de alimentos del artículo 259 del Codi de Familia,, cuya obligación se extiende a los hijos mayores de edad que no han terminado su formación por causa a ellos no imputable. En síntesis, pese a lo indicado en la Sentencia de instancia, no era necesario que la parte demandada formulara reconvención, por lo que debía efectuarse pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos de los hijos, máxime cuando esta pretensión ya fue introducida con la acción de divorcio, limitándose la demandada a pedir que se fijará la pensión de alimentos que el actor quería suprimir, pues se venía devengando desde la Sentencia de separación de 4 de octubre de 2002 .

SEGUNDO.- En cuanto a la cuantía, que debe fijarse a favor de cada hijo, debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad, establecido en el artículo 267 del Codi de Familia, aplicable al presente proceso, ya que se inició en fecha de 22 de diciembre de 2010. En relación a este principio la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003 , fundamento jurídico segundo, declaró: "En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal, o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación". Por su parte, el artículo 267 claramente recoge dicho principio de proporcionalidad, en el que deben tenerse en cuenta las necesidades del alimentista y los medios o recursos del alimentante, concediéndose incluso la posibilidad que los Jueces puedan aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias ( artículo 267-2 del C.F .), lo cual está de acuerdocon el arbitrio judicial que en esta materia siempre se ha conferido a los Jueces y Tribunales a fin de que tengan en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso. En el supuesto enjuiciado, como se ha indicado anteriormente, la Sentencia de separación de octubre de 2002 ya fijó una pensión de alimentos a favor de los dos hijos JENNIFER, que actualmente tiene 22 años, y JUAN, quien tiene 19 años. Ambos hijos viven actualmente con la madre, pues si bien el hijo vivía con el padre, posteriormente volvió a vivir con la madre, careciendo de ingresos, ya que se halla en situación de desempleo, como se ha acreditado por el documento de la contestación a la demanda, relativo al certificado del SOC por el cual presentó la correspondiente demanda de ocupación en fecha de 28 de febrero de 2011. Por otro lado, la hija JENNIFER está matriculada en el Centro THOS i CODINA en el segundo curso de ciclo formativo de SISTEMES MICROINFORMÁTICOS i XARXA (SMX 2) -doc. 4 de la contestación- y carece de empleo, como se ha justificado por la demanda de ocupación de 14 de febrero de 2011 (doc. 5 de la contestación). En cuanto a la madre, apelante en esta alzada, no percibe prestación por desempleo, según se deduce del Certificado del SOC de 14 de febrero de 2011 (doc. 6 de la contestación) y figuró inscrita como demandante de empleo durante el período de 7 de noviembre de 2000 a 11 de marzo de 2011.

En cuanto a los gastos familiares, la hipoteca asciende a 351,07 € mensuales (doc. 8 contestación), la cuota trimestral de la comunidad a 30 €, las derramas actuales de la comunidad de vecinos ascienden a 51 € y el IBI de noviembre de 2010 se elevó 80,12 €. En cuanto al actor sus ingresos no se han probado, pues si bien él fue quien ejercitó la demanda de divorcio no compareció en el acto del juicio, por lo que teniendo en cuenta la cantidad solicitada por la demandada y que el importe de 300 € para los dos hijos (150 € cada uno) era la pensión de alimentos existente procede acordar el mantenimiento de dicha pensión de TRESCIENTOS EUROS (300 €), que se devengará desde la fecha de la Sentencia de primera instancia y se actualizará anualmente según el incremento del IPC que publique el INE. En conclusión, debe estimarse el recurso de apelación interpuesto por la demandada Doña Herminia contra la Sentencia de 2 de junio de 2011, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia Núm. 4 de Mataró , revocándose parcialmente la misma en el sentido expuesto.

TERCERO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los artículos 76 y 259 a 272 del Codi de Familia, los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) Que DEBEMSO ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la Sentencia de 2 de junio de 2011 , dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Matraró, y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEla misma en el sentido de FIJAR a favor de los hijos JENNIFER Y JUAN la pensión de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 €) para cada uno -TRESCIENTOS EUROS (300 €) en total-, que se devengará desde la fecha de la Sentencia de primera instancia y se actualizará anualmente según el incremento del IPC que publique el INE.

2) No se efectúa especial pronunciamiento de las costas causadas de esta alzada causadas por la sustanciación del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.