Sentencia Civil Nº 572/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 953/2011 de 31 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 953/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 EL PRAT DE LLOBREGAT

JUICIO VERBAL Nº 133/2011

S E N T E N C I A núm. 572/12

Que dicta la Ilma. Sra. Doña Maria Pilar Ledesma Ibañez , Magistrada Juez de la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Barcelona.

En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de octubre de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal, número 133/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 El Prat de Llobregat, a instancia de BANCO SYGMA HISPANIA S.E. quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra Tomasa , quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Tomasa contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 31 de mayo de 2011, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que ESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por entidad BANCO SYGMA HISPANIA, SUCURSAL EN ESPAÑA,representada por el Procurador de los Tribunales Faustino Igualador Peco, contra Dª. Tomasa , y en consecuencia, condenoa ésta a pagar a BANCO SYGMA HISPANIA, SUCURSAL EN ESPAÑAla cantidad de DOS MIL NOVECIENTOS VEINTICUATRO EUROS CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS(2.924,42.-€).Se imponen las costas del presente proceso a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Tomasa y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para resolver el recurso, lo cual tuvo lugar el pasado veintiuno de septiembre de dos mil doce.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El litigio del que trae causa el recurso que se examina se inició por demanda monitoria interpuesta por la representación de la entidad BANCO SYGMA HISPANIA, SUCURSAL EN ESPAÑA ( en adelante, BANCO SYGMA) contra DÑA. Tomasa en reclamación de la suma de 2.924,42.-euros (2.024,49 € de principal, y otros 899,93 € en concepto de intereses de demora) adeudados por esta última por razón del préstamo suscrito por las partes en fecha de 27 de febrero de 2004, habida cuenta que, ante el incumplimiento por parte de la Sra. Tomasa de las obligaciones de pago asumidas contractualmente, la actora procedió, con fecha de 10 de junio de 2008, a la cancelación y liquidación de la cuenta.

Ante la oposición de la demandada al requerimiento monitorio se continuaron las actuaciones por los trámites del juicio verbal.

La indicada demandada, como quiera que, pese a haberse opuesto al requerimiento monitorio, no compareció al acto de la vista, fue declarada en rebeldía.

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de El Prat de Llobregat se dictó sentencia en fecha de 31 de mayo de 2011 por la que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por BANCO SYGMA, condenaba a DÑA. Tomasa a abonar a la actora la suma de 2.924,42.-euros así como al pago de las costas procesales originadas en la instancia.

La parte demandada interpone recurso de apelación contra dicha sentencia alegando, en síntesis y en primer lugar, que la juzgadora de instancia ha omitido efectuar de oficio un control del eventual carácter abusivo de las cláusulas que se contienen en el contrato de préstamo suscrito por las partes, control que es pertinente en la medida en que la demandada es una consumidora y se trata de un contrato de adhesión. Por otra parte, en el recurso se impugna la validez de la certificación de cierre y liquidación de cuenta acompañada por la actora junto a su demanda y, a partir de ello, se estima que no queda acreditada la deuda que se le reclama estimando que la resolución impugnada incurre en un error en la valoración de prueba. Por último se alega pluspetición, ciertamente de un modo confuso.

En todo caso, termina solicitando que en esta alzada se dicte sentencia por la que, con revocación de la dictada en la instancia,

' se declare:

1º) La nulidad de pleno derecho de la cláusula nº 14 de las condiciones generales del contrato de préstamo personal revolving de fecha de 27 de febrero de 2004, por ser abusiva teniéndose por no puesta y se proceda a la integración del contrato.

2º) La pluspetición de la deuda reclamada a mi mandante por el BANCO SYGMA en al cantidad de 899,93 euros en concepto de intereses.

3º) La realización de un nuevo recálculo por la actora o por esta Sala del principal de la deuda y de los intereses reclamados por ser la certificación de liquidación y cierre de la cuenta de crédito del préstamo nº NUM000 , de fecha 27 de febrero del 2004, pues la cláusula 14ª del contrato es nula de4 pleno derecho por ser abusiva (sic).

4º) Aplicación de la Ley de Crédito al Consumo al contrato de préstamo personal revolving celebrado entre las partes, el 27 de febrero del 2004, así como todas las leyes y normativas indicadas por esta parte en su Alegación Tercera del recurso de apelación.

5º) No imposición de las costas causadas en ambas instancias a mi representada debido a que el caso presenta serias dudas e interpretaciones jurídicas muy diversas habida cuenta que su controversia no es pacífica su jurisprudencia (sic)'.

La actora apelada solicita la confirmación de la sentencia recurrida mostrando, en síntesis, su conformidad con los argumentos expuestos por el juzgador de instancia.

SEGUNDO.-Partiendo de las alegaciones anteriormente expuestas, resulta necesario efectuar algunas precisiones de carácter procesal en relación con la posibilidad y la extensión del recurso de apelación formulado por un demandado declarado en rebeldía en primera instancia.

En este sentido y como razona la sentencia de esta misma Audiencia Provincial (Sección 15ª) de 25 de enero de 2005, cuyas consideraciones compartimos, ' con no ser obligatoria en nuestro sistema procesal la comparecencia o personación del demandado, su actitud, constituyéndose en rebeldía, determina que haya de padecer el perjuicio derivado de su incomparecencia voluntaria hasta el momento que decida terminar con ella y personarse en autos. Si bien ello es admisible en cualquier estado del pleito, en ningún caso permitirá el retroceso de las actuaciones ( art. 499 LEC ), cuyo estado, salvo supuestos de nulidad, ha de aceptar, utilizando desde entonces para su defensa los trámites y recursos que restan (art. 500), pero de ningún modo plantear la apelación como si de una contestación a la demanda se tratara, esgrimiendo excepciones o planteando cuestiones que por no haberse hecho valer en la instancia, no sólo privan al actor de contrarrestarlas, sino que incurren en la prohibición innovadora de las llamadas cuestiones nuevas para, en definitiva, conseguir por esta vía, lo que la Ley procesal expresamente prohíbe, que es el retroceder en la sustanciación del procedimiento'.

Estos argumentos llevan a concluir, en primer término y sin perjuicio de las matizaciones que se indicarán, que la apelante no puede pretender que en esta segunda instancia se acojan las pretensiones declarativas que impetra , las cuales, no alegó en la primera instancia, siendo, muchas de ellas, además, más propias de una reconvención que, obviamente, tampoco fue formulada.

De ello se sigue, desde luego, que no cabe en ningún caso efectuar las declaraciones que se solicitan en los puntos tercero y cuarto del suplico del escrito del recurso de apelación ( antes transcrito). Así, en lo relativo al punto cuarto, que aparece referido a que se declare cuál es la normativa aplicable, y, en particular, la expresa aplicabilidad de la Ley de Crédito al Consumo, la pretensión debe ser rechazada, no sólo porque se trate de una cuestión no deducida en la instancia, que también, sino, además, porque, en el supuesto de autos, no resulta de aplicación, no, al menos, de manera directa, lo dispuesto en el art. 19 de la Ley de Crédito al Consumo ( LCC) que prohíbe aplicar a los créditos que se concedan en forma de descubiertos en cuenta corriente un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente a 2,5 veces el interés legal del dinero, ya que, en este caso, no nos encontramos ante un descubierto en cuenta corriente sino ante un contrato de préstamo.

Por lo que se refiere al punto tercero, el mismo debe ser igualmente rechazado y ello porque, primero, no le es dable a la recurrente que impugne en esta alzada, sin haberlo hecho en la instancia, el valor probatorio y la validez de la certificación de cierre de cuenta acompañada por la actora, y, segundo, porque tampoco puede, nuevamente al no haberlo aducido en el momento procesal oportuno, alegar ahora la nulidad del contrato en cuanto al capital del mismo y en cuanto a los intereses remuneratorios, que forman parte del precio, cuyo recálculo impetra.

TERCERO.-Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que las restricciones que para el recurrente que fue declarado en rebeldía en la instancia resultan de lo dispuesto en el art. 456 de la LEC , que impide la introducción en la apelación de cuestiones nuevas, no se extienden a aquellas materias o cuestiones susceptibles de ser apreciadas de oficio por el Tribunal.

En este sentido, con respecto a los intereses moratorios, es de capital importancia la doctrina sentada por la reciente Sentencia del TJUE de 14 de junio de 2012 .

Dicha resolución, bien que con ocasión de un procedimiento monitorio y respondiendo a las cuestiones prejudiciales planteadas por la Sección 14ª de esta A.P., ha señalado, en su parte relevante para la resolución del presente recurso, que:

' 53 Pues bien, en este contexto , procede declarar que un régimen procesal de este tipo, que no permite que el juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio, aun cuando ya disponga de todos los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, examine de oficio -in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento- el carácter abusivo de las cláusulas contenidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición, puede menoscabar la efectividad de la protección que pretende garantizar la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2002, Cofidis, C 473/00 , Rec. p. I 10875, apartado 35) .

54 En efecto, habida cuenta de la configuración general, desarrollo y peculiaridades del proceso monitorio, tal como se han descrito en los apartados 50 a 52 de la presente sentencia, existe un riesgo no desdeñable de que los consumidores afectados no formulen la oposición requerida, ya sea debido al plazo particularmente breve previsto para ello, ya sea porque los costes que implica la acción judicial en relación con la cuantía de la deuda litigiosa puedan disuadirlos de defenderse, ya sea porque ignoran sus derechos o no perciben cabalmente la amplitud de los mismos, o ya sea debido, por último, al contenido limitado de la demanda presentada por los profesionales en el proceso monitorio y, por ende, al carácter incompleto de la información de que disponen'. (...)

56 En tales condiciones, procede declarar que la normativa española controvertida en el litigio principal no resulta conforme con el principio de efectividad, en la medida en que hace imposible o excesivamente difícil, en los litigios iniciados a instancia de los profesionales y en los que los consumidores son parte demandada, aplicar la protección que la Directiva 93/13 pretende conferir a estos últimos.

57 A la luz de las precedentes consideraciones, procede responder a la primera cuestión prejudicial que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que no permite que el juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio, aun cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, examine de oficio -in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento- el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición.'

Se entiende que dicha resolución establece una doctrina de la que, en síntesis, cabe derivar que el juez nacional tiene el deber, no ya sólo la facultad, de pronunciarse sobre el eventual carácter abusivo de las cláusulas indemnizatorias contenidas en los contratos celebrados con consumidores tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto y, por tanto, no debe supeditarse el análisis de dichas cláusulas al hecho de que el consumidor plantee la oportuna oposición procesal. De este modo, aunque no concreta con qué parámetros debe efectuarse enjuiciarse tal carácter abusivo- cuestión que queda en el ámbito del derecho interno-, dicha resolución viene a avalar las posturas favorables al control de oficio del posible carácter abusivo de las cláusulas de intereses moratorios.

La Sección 14ª de esta Audiencia Provincial planteaba , además, otra cuestión relativa a la posibilidad de que el juez nacional pueda, no solo declarar de oficio la nulidad de la cláusula de los intereses de demora por entenderla abusiva, sino también a si le cabe la posibilidad de integrar dicho contrato, modificando el contenido de dicha cláusula abusiva. Dicha facultad de integración del contrato se deriva de lo dispuesto en el art. 83.2 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios TRLGDCU.

Con respecto a este particular la resolución del TJUE considera que el art. 6.1 de la Directiva 93/13 obliga al juez nacional a dejar sin efecto las estipulaciones que entienda abusivas, manteniendo la obligatoriedad del resto del contrato, pero no le autoriza a modificar el contenido de los contratos, ni a integrarlos.

En suma, a criterio del TJUE, el juez nacional deberá evitar la aplicación de cláusulas abusivas de los contratos suscritos con consumidores, declarando su nulidad de oficio, pero no podrá integrar dichos contratos, ni modificar el contenido de su clausulado.

Se estima, por último, que la doctrina que emana de la citada resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea puede ser aplicable, no sólo al juicio monitorio, sino también a otros tipos procedimentales como el que nos ocupa, siempre y cuando, como es este el caso, se trate de contratos celebrados con consumidores.

CUARTO.-En atención a las anteriores consideraciones, una vez afirmada la posibilidad de analizar de oficio el eventual carácter abusivo del interés moratorio pactado, se debe poner de manifiesto que los intereses moratorios tienen, a diferencia de los que ocurre con los remuneratorios, una naturaleza esencialmente indemnizatoria ya que, como se indica en la STS de 2 de octubre de 2001 ' los interesesde demora no tienen la naturaleza jurídica de interesesreales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones '.

Se debe tener en cuenta también lo dispuesto que el artículo 10 bis de la Ley 26/1984 de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , vigente hasta el 1 de diciembre de 2007 y, por tanto, aplicable por razones temporales al contrato que se examina, que establece que: 'se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'. Además, conviene destacar que la disposición adicional primera, apartado 3º de dicha norma atribuye el carácter de abusiva a los efectos previstos en el artículo 10 bis a toda cláusula que suponga 'la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones'. En el mismo sentido, el vigente Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias, en su art. 85.6 permite reputar abusivas, determinando su nulidad, las cláusulas que fijen un interés moratorio que suponga 'la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones'.

Partiendo de estas disposiciones, cabe analizar si, desde la óptica de su proporcionalidad, el interés de demora fijado en el contrato de autos resulta adecuado y conforme a dichas previsiones normativas.

El tipo de interés moratorio pactado en el caso de autos aparece fijado en la cláusula 14º del contrato suscrito por las partes que es del siguiente tenor:

' Practicado el cierre de la cuenta, los saldos vencidos y no reembolsados devengarán intereses de demora a favor de BANCO SYGMA, desde el día de vencimiento hasta el momento de su pago, al tipo de interés nominal anual que resulte de aplicar el incremento de 4,5 puntos al tipo de liquidación vigente en el momento en que se produce el impago. De conformidad con lo previsto en el artículo 317 del Código de Comercio , los intereses vencidos y no pagados se capitalizarán mensualmente, en cada fecha de liquidación de intereses'.

Pues bien, para establecer si puede considerarse abusivo no debe acudirse simplemente a la cifra, objetivamente considerada, en que se fije dicho interés moratorio, ni a su relación con el tipo de interés legal del dinero, por ser, este último, ajeno al contrato, sino a si se trata de un interés desproporcionado como sanción del incumplimiento, lo que supone una comparación de dicha situación, la de incumplimiento, con las condiciones aplicables en caso de cumplimiento normal de las obligaciones. Para ello debe atenderse a la relación entre el interés remuneratorio convenido (un 22,2% anual, TAE 24,6%, en el supuesto de autos) y el indicado interés de demora, y no, como pretende la recurrente, respecto al interés legal del dinero.

En este sentido, cabe indicar que, atendiendo a la naturaleza propia del pacto de intereses moratorios, disuasoria del incumplimiento o sancionadora en caso de que éste se produzca, se estima, y así lo hemos sostenido en resoluciones anteriores de esta misma Sección, que el elemento sustancial para determinar si el tipo de interés fijado en el título debe considerarse o no abusivo, pasa por analizar si existe un grave desequilibrio o desproporción entre el interés ordinario (remuneratorio) establecido en el título y el tipo que se asigna a los intereses moratorios, con el referente para establecer ese juicio de proporcionalidad, este sí por aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 19 de la Ley de Crédito al Consumo , a estos meros efectos, de 2,5 veces sobre el interés remuneratorio acordado.

Así las cosas, en el caso de autos, el interés moratorio acordado en el contrato supera con creces esa referencia procediendo, por tanto, en aplicación de la doctrina emana de la citada resolución del TJUE, considerar abusiva, y en consecuencia nula, la cláusula reguladora del interés de demora prevista en el contrato que se analiza, lo que conduce a excluir de la condena impuesta la suma reclamada en concepto de intereses moratorios.

Por todo ello, procede la estimación parcial del recurso planteado, como se ha dicho, en único sentido de excluir de la condena a que debe hacer frente la demandada la suma correspondiente al interés moratorio reclamado por la actora.

QUINTO.-Dada la estimación parcial del recurso examinado que conduce a una estimación, también parcial, de la demanda que da origen a las presentes actuaciones, no ha lugar a hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en primera instancia ni tampoco de las causadas en esta alzada (ex. arts 394 y 398 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. Tomasa contra la Sentencia dictada en fecha de 31 de mayo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de El Prat de Llobregat en autos de Juicio verbal número 133/2011, de los que el presente rollo dimana, y REVOCAR la expresada resolución, acordando en su lugar que, con ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda interpuesta por la representación de BANCO SYGMA HISPANIA S.E contra DÑA. Tomasa , debo condenar y condeno a esta demandada a abonar a la actora la suma de 2.024,49.-euros con más sus intereses legales desde la interpelación judicial.

Todo ello sin hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en primera instancia ni tampoco de las causadas en esta alzada.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.