Sentencia Civil Nº 572/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 287/2012 de 26 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

2

- -

S E N T E N C I A N º 572/2012

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DOÑA ROSA FERNANDEZ NUÑEZ

Juzgado de Primera Instancia n º 6 de los de Jerez de la Frontera

Juicio de Divorcio Contencioso n º 512/2.010

Rollo Apelación Civil n º 287/2.012

En la ciudad de Cádiz, a día 26 de Noviembre de 2.012.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso, en el que figura como parte apelante DON Ángel , representado por el Procurador Doña Teresa Conde Mata y defendido por el Letrado Doña Covadonga Moreno Sánchez, y como parte apelada DOÑA Adolfina , representada por el Procurador de dicho partido judicial Doña Ana Maria Zubía Mendoza y defendida por el Letrado Doña María Dolores Ruiz Gutiérrez, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia º 6 de los de Jerez de la Frontera, en el Juicio de Divorcio Contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 15 de Julio de 2.010 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que estimando la demanda de Divorcio interpuesta por el Procurador Dña. Rosario Rodríguez Guerrero en nombre y representación de D. Ángel contra Dña. Adolfina , declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por ambas partes con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Como medidas personales y patrimoniales subsiguientes a la reseñada declaración se acuerdan las siguientes:

1.Los cónyuges podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia y quedando revocados todos los poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. Por otro lado, y salvo pacto, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.Se atribuye a Dña. Adolfina y a los tres hijos del matrimonio el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la Florida, Mesas del Corral, C/ DIRECCION000 nº NUM000 , así como mobiliario y ajuar doméstico.

3.Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los menores quedando compartida la patria potestad. Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del Sr. Ángel :respecto a los dos hijos mayores se podrá relacionar con los mismos cuando ambos libremente determinen y a falta de acuerdo conforme al régimen que se va a fijar para la hija menor, Laura. Se fija el régimen de visitas semanales, de lunes y miércoles de 17 a 20 horas y de fines de semana alternos desde las 17 horas del viernes a las 20 horas del domingo. Igualmente tendrá el padre en su compañía a los menores la mitad de los periodos vacacionales de Semana Santa, Navidad y verano en los siguientes turnos. En Semana santa se dividirán en dos periodos, el primero desde el Viernes de Dolores al miércoles Santo, y el segundo desde le Miércoles Santo al Domingo de Resurrección, en ambos días a las 20 horas, salvo acuerdo de las partes. En Navidad el primer periodo abarca desde el día 22 de diciembre a las 18 horas al día 31 de diciembre a la misma hora, y el segundo periodo desde el 31 de diciembre al 6 de enero. El día de Reyes el progenitor al que no le corresponda la estancia con los menores disfrutará de unas visitas de 16 a 20 horas. En las vacaciones de verano se repartirán por quincenas durante los meses de julio y agosto, eligiendo el periodo inicial, a falta de acuerdo, el padre los años pares y la madre los años impares. Los cambios de custodia se efectuarán los días 15 y 31 de cada mes y a las 20 horas. No se fijan visitas en vacaciones.

4. D. Ángel deberá abonar una pensión alimenticia para sus hijos en la cantidad mensual de 500 euros. Dicha cantidad se ingresará en la cuenta bancaria que la madre designe, actualizándose anualmente, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo elaborado, para el total nacional y para el año anterior a la actualización, por el Instituto Nacional de Estadística. Los gastos extraordinarios, considerando como tales los médicos no cubiertos por la seguridad social, y de formación y educación que no sean las cuotas mensuales de colegio o de cualquier escuela, serán sufragados a 50% por ambos progenitores. Asimismo, los progenitores sufragarán por mitad el préstamo hipotecario que grava la vivienda ganancial, préstamos personales e impuestos, siendo a cargo de la esposa los gastos de comunidad y demás gastos de consumo de la vivienda familiar.

Se acuerda la disolución de la sociedad de gananciales, cuya liquidación se practicará en procedimiento independiente a instancia de cualquiera de las partes.

Todo ello sin expresa imposición de costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Ángel se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 26 de Noviembre de 2.012, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada por la Juzgado de Primera Instancia n º 6 de los de Jerez de la Frontera se alza la apelante alegando su dirección jurídica, como primer motivo del recurso, en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en torno a los hechos que ha tenido en cuanta para la fijación de la cuantía de la pensión alimenticia fijada en la sentencia apelada interesando la cuantía de 150 €, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba del artículo, si bien en procedimientos que afectan a menores, como es el que nos ocupa, dichas reglas experimentan serias variaciones. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Sentado cuanto antecede hemos de tener en cuenta que, conforme a un criterio jurisprudencial tan reiterado y conocido que su cita huelga por ser suficientemente conocido, para dicha armonización y determinación cuantitativa de la obligación alimenticia deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación en proporción a sus recursos económicos y posibilidades, como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas. Pues bien, siendo cierto que ambos progenitores tienen la obligación legal de prestar alimentos en favor de los hijos, para determinar la cuantía, el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no sólo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal; relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal y no solamente por el padre.

La parte apelante impugna el señalamiento a su cargo, y a favor de sus tres hijos menores de edad, de pensión alimenticia por importe de 300 euros mensuales, y ello sobre la base de la alegación, en esencia, de vulneración de criterios de proporcionalidad entre necesidades de los menores e ingresos del alimentante en función de la alegada carencia de recursos del mismo, presunta desatención a tablas orientativas, posibilidades afectas a disponibilidad económica del esposo, posible trascendencia penal de incumplimiento en función de alegada imposibilidad de atención a la cobertura de la pensión reconocida, etc. Pues bien, reseñar a este respecto que, en su caso, no cabría sino reproducir la doctrina asumida por este Tribunal de forma reiterada en sus resoluciones, con especial incidencia en particular afecto a la difuminación del criterio de proporcionalidad aludido en el artículo 146 del Código Civil , en aquellos supuestos afectos a alimentos a favor de hijos menores de edad, a los efectos de cobertura del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tales, debiéndose añadir que la cantidad reconocida por el Juzgador a quo se encuentra enmarcada en el margen inferior del que viene siendo configurado por este Tribunal como afecto al mínimo vital. Señalar asimismo que, como tiene declarado asimismo este Tribunal en supuestos similares, le es de aplicación al presente caso criterio generalizado de las Audiencias Provinciales de que la obligación genérica del artículo 110 del Código Civil , y la mínima cuantía objeto de reconocimiento, impide hacer mayores consideraciones sobre su procedencia al constituir lo que se viene considerando como un 'mínimo vital' que no precisa de justificación.

De igual manera, se ha establecido que hay una necesidad real de fijar las pensiones alimenticias para los hijos aún cuando no consten los ingresos del obligado a prestarla, debiendo procederse á señalar una cuantía concreta y fija pese a la aleatoriedad de los ingresos del obligado a prestar alimentos e incluso en situación de desempleo, y asimismo aún cuando no conste que el obligado tenga ingresos, ello sobre la base de que nos encontramos ante una realidad sumamente cambiante y eventual, para lo cual no hace falta más que fijarse en la documental obrante en los autos que nos muestran distintas situaciones económicas del apelante a lo largo del procedimiento, siendo de esperar que la que presente en la actualidad no se corresponda con ninguna de ellas. A la vista de la doctrina citada, la mera mención por la parte apelante a la indisponibilidad actual de ingresos, y habiéndose comprobado que a lo largo de su vida laboral se constatan distintas situaciones laborales y económicas del apelante, aparece irrelevante a los efectos de desvirtuar la corrección de la resolución de instancia en el particular impugnado, en función de las consideraciones doctrinales ya expuestas con anterioridad, ajustadas al caso que nos ocupa. Finalmente hemos de destacar como puso de manifiesto el Ministerio Fiscal, la adecuación de la resolución recurrida en el particular impugnado en el sentido de que, encontrándose, como se ha dicho, la pensión alimenticia fijada dentro de los mínimos indispensables para garantizar la subsistencia de los hijos menores de edad, la misma es consecuencia de la ineludible e irrenunciable obligación alimenticia derivada de la relación paternofilial al amparo de lo dispuesto en los artículos 154 y siguientes del Código Civil .. Por otra parte reseñar que, en modo alguno, la resolución de instancia supone que se esté provocando el delito de abandono de familia afecto al impago de pensión, y ello en el marco de los condicionamientos afectos a la apreciación de la concurrencia, e imputación, del referido ilícito penal.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al segundo de los motivos del recurso, los artículos 90 y 91 del Código Civil imponen a los cónyuges en los casos de cese de la convivencia por divorcio o separación la obligación de contribuir a las cargas del matrimonio, concepto abierto que por ello mismo ha sido objeto de diversas interpretaciones por la jurisprudencia. A esta dificultad se une la cuestión relacionada con la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos y al progenitor que con ellos se quede, la inclusión de la habitación entre los conceptos que engloban los alimentos (artículo 142.1) y el régimen de bienes que rige la economía del matrimonio, de acuerdo con cuya reglamentación se ha adquirido el inmueble que constituye la vivienda familiar. En este conjunto de temas, se debe primar el factor de protección a los hijos, al que responde la regla de la atribución del uso de la vivienda y que ha producido como resultado, no deseable en general, dejar de lado las reglas del régimen de bienes que rigen la forma de su adquisición constante matrimonio para fijar la atención en los demás problemas.

De acuerdo con este planteamiento, que responde a las actuales tendencias en Derecho de Familia, se debe distinguir entre lo que se considera carga del matrimonio, según los preceptos citados y la obligación de pago del préstamo hipotecario, que corresponde a la sociedad de gananciales y va ligado a la adquisición de la propiedad del bien, y la primera pregunta contenida en este recurso a que debe responder esta sentencia corresponde a si constituye o no carga familiar el préstamo hipotecario destinado a la adquisición de la vivienda familiar. La respuesta del Tribunal Supremo es negativa y se pronunció en la Sentencia de 5 Noviembre 2.008 , donde se dice que: 'a) La hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 del Código Civil , porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el artículo 1362. Por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges, y debe en consecuencia, excluirse de las reclamaciones formuladas por el reclamante'.Por tanto, el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, porque si el bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el artículo 1.347.3, que declara la ganancialidad de los 'bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos', por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el artículo 1362.2 ya aludido ,'la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes'. Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad.

En atención a lo anteriormente expuesto, deben distinguirse dos tipos de gastos que pueden afectar a la vivienda familiar: 1) Los relacionados con la conservación y mantenimiento del inmueble destinado a vivienda familiar, que sí tienen la categoría de gastos familiares aun después de la disolución del matrimonio, y 2) El pago de las cuotas del préstamo que ha permitido que ambos cónyuges hayan accedido a la propiedad por mitad del local destinado a vivienda en tanto que bien ganancial. Esto último está relacionado con la adquisición de la propiedad del bien y debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio. En todo caso, se tratará de un problema de liquidación de la sociedad de gananciales, que debe resolverse entre los cónyuges en el momento de la disolución y consiguiente liquidación del régimen. En la sociedad de gananciales existe una deuda frente al acreedor hipotecario y eso debe resolverse con los criterios del régimen matrimonial correspondiente.

En consecuencia de los anteriores razonamientos, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de Marzo de 2.011 Sala formuló la siguiente doctrina: el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el artículo 1.362.2 del Código Civil y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del aludido texto legal .

Y la misma doctrina, mutatis mutandis, ha de aplicarse al pago de préstamos de naturaleza personal, pues para resolver dicha cuestión hemos de partir de lo que conste en el título originador de las obligaciones que deben atenderse con las medidas, en concreto la atención del pago de los préstamos, y siendo el mismo de titularidad conjunta procede la desestimación del motivo.

Finalmente, en lo referente al I.B.I., tratándose en este caso de gastos derivados de la propia titularidad de la vivienda de referencia, el régimen jurídico de la responsabilidad de los gastos derivados de los bienes comunes de los esposos, al igual que el de la ordenación de sus beneficios o la distribución de las cuotas de participación es, mientras subsista la convivencia matrimonial, el que resulte del régimen económico matrimonial aplicable, puesto que cada tipología legal contiene reglas propias destinadas a tal fin. Una vez disuelto el régimen, como acontece por virtud de la ley al decretarse la separación matrimonial o el divorcio, son de aplicación las reglas que rigen la comunidad ordinaria en cuanto a las relaciones internas entre los copropietarios y, en cualquier caso, frente a los terceros acreedores, a tenor del título del que dimane la obligación de que se trate, sin que sea necesario que se haya producido la liquidación efectiva del patrimonio, toda vez que las reglas especiales previstas para ordenar la economía de los cónyuges tienen su fundamento en los vínculos de solidaridad derivados de la convivencia y cesan en todo caso con la sentencia judicial con la que se ponga fin legalmente a la misma. Esto supone que tales gastos habrán de ser satisfechos por ambos litigantes en proporción de sus respectivas cuotas en dicha comunidad, en este caso, tratándose de un inmueble de titularidad conjunta procede sean asumidas por ambos cónyuges por mitad.

TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Ángel y confirmada en su integridad la resolución recurrida, a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habida cuenta de la especial naturaleza del procedimiento, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Ángel contra la sentencia de fecha 15 de Julio de 2.010 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 6 de los de Juzgado de Primera Instancia en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo sin hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciendoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.