Sentencia Civil Nº 572/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 546/2012 de 16 de Octubre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000572/2012

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Miguel Carlos Fernández Diez.

Iltmos. Sres. Magistrados:

Don Marcial Helguera Martinez.

Don Bruno Arias Berrioategortúa.

En la Ciudad de Santander a dieciseis de octubre de dos mil doce.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de Modificación de Medidas número 80 de 2011, (Rollo de Sala número 546 de 2012), procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Torrelavega, seguidos a instancia de D. Fulgencio contra Dª. Encarna , con intervención del Ministerio Fiscal.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Fulgencio , representado por la Procuradora Sra. Montes Guerra y asistido por la Letrado Sra. Martin Rodríguez; y partes apeladas: Dª. Encarna , representada por la Procuradora Sra. Alvarez Cancelo y asistida por el Letrado Sr. Guillarón, y el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Bruno Arias Berrioategortúa.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Torrelavega y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 24 de octubre de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Calvo Gómez, en nombre y representación de Dña. Encarna , frente a D. Fulgencio , se acuerdan las siguientes medidas reguladoras de los efectos de la ruptura de la unión de hecho integrada por los mismos respecto de las hijas comunes menores de edad, Paulina y María Antonieta : 1º. Se atribuye la guarda y custodia de las menores a Dña. Encarna , correspondiendo la patria potestad a ambos progenitores. 2º. Se reconoce el derecho de D. Fulgencio de visitar a sus hijas, procurando los padres establecer un régimen flexible y amplio en beneficio de las menores. En defecto de acuerdo, el régimen de visitas será el siguiente: - Fines de semana alternos, desde las 18:00 horas del viernes hasta las 18:00 horas del domingo. Las visitas de fines de semana alternos se ampliarán a los puentes que tengan tal consideración a efectos lectivos, recogiendo el padre a las menores a las 18:00 horas del último día lectivo y reintegrando a las mismas a las 18:00 horas del último día festivo. - Las semanas en que no corresponda al padre disfrutar de la compañía de sus hijas, podrá tenerlas consigo dos días entre semana, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas. En defecto de acuerdo entre los progenitores, los días de visitas serán los martes y jueves. - La mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, verano, y carnaval. En el caso de las vacaciones de verano, las mismas se dividirán en periodos sucesivos de quince días, pudiendo disfrutar el padre de la compañía de la menor de forma alternativa con la madre en tales periodos de quince días. El día de Reyes, el progenitor que tenga en su compañía a las hijas, permitirá que el otro pase cuatro horas con las mismas. En defecto de acuerdo, el horario de disfrute será desde las 10:00 a 14:00 horas. Los días de cumpleaños de las menores, el progenitor que no tenga en su compañía a las hijas podrá permanecer con las mismas durante dos horas, que en defecto de acuerdo, para facilitar la celebración del cumpleaños, será de 19:00 a 21:00 horas. Las entregas y recogidas de las menores se realizarán en el domicilio materno. En caso de discrepancia respecto a los periodos de disfrute corresponderá la elección al padre en los años pares y a la madre en los años impares. 3º. Se atribuye a la madre el uso del domicilio familiar sito en la AVENIDA000 nº NUM000 - NUM001 , NUM002 NUM003 de Torrelavega. 4º. D. Fulgencio contribuirá al sostenimiento de las cargas familiares mediante el abono de una pensión a favor de sus hijas de 430 euros mensuales (215 € por cada de ellas), que se abonarán dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre la madre, y será actualizada anualmente conforme al incremento que experimente el IPC. Cada progenitor contribuirá por mitad al pago de los gastos extraordinarios que se produzcan en relación con las hijas comunes, entendiendo por tales los gastos médicos extraordinarios, no cubiertos por la Seguridad Social, y los gastos escolares de inicio del curso, así como los derivados de clases especiales. No procede realizar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la parte demandante interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo, se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se ha deliberado y fallado el recurso el día señalado, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO: Consentidos los pronunciamientos relativos al mantenimiento de la custodia materna y a la variación del régimen de visitas, es objeto exclusivo de este recurso la desestimación de la pretensión del demandante de disminución de la pensión de alimentos en favor de las hijas comunes establecida en la sentencia de 10 de noviembre de 2009 , conforme a la cual el Sr. Fulgencio contribuiría a la alimentación de las niñas con el pago de una pensión alimenticia inicialmente fijada en 430 euros mensuales (215 por cada una de ellas), revisable anualmente conforme al IPC. Pretende minorar ese importe fijándolo en 256 euros mensuales (128 por hija).

El actor apelante aduce principalmenete para ello que han variado sustancialmente las circunstancias contempladas en la sentencia que los estableció, pues sus ingresos se han visto reducidos de los 1534 euros considerados en la sentencia de 2009, a los 850 a percibir como como prestación por desempleo hasta agosto de 2012; mientras que los de la madre se han incrementado pasando de 728 a 1000 euros mensuales.

Tanto la parte demandada como el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso.

SEGUNDO: Resulta oportuno, antes de entrar a resolver la cuestión de fondo, hacer diversas consideraciones.

En primer lugar, resaltar que la separación de los padres no exime a éstos de sus obligaciones para con sus hijos, debiendo cada uno de ellos contribuir a satisfacer los alimentos que los mismos precisen, incluso cuando habiendo alcanzado la mayoría de edad convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, fijándose en este caso los alimentos conforme a lo establecido en los arts. 142 y ss. CC ; que la prestación de alimentos es proporcional a las necesidades de quien los recibe y a las posibilidades de quien los presta; y que el art. 775 LEC posibilita la modificación de las medidas definitivas que se hayan podido establecer 'siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

Así mismo debe destacarse, ante las objeciones mostradas por la parte apelada acerca de la imposibilidad de proceder en apelación a la revisión de las conclusiones fácticas alcanzadas por la juez a quo, que, como ya dijo la STS de 17/5/2001 , 'el Tribunal de segunda instancia, es decir, la Audiencia Provincial no tiene que aceptar o no la valoración de la prueba del Juzgado de 1ª instancia, sino que directamente asume la instancia y es ella la que valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado. Como dijo el Tribunal Constitucional en su sentencia 152/1998, de 13 de julio , el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum indicium'; esta Sala, en sentencia de 15 de julio de 1998 dijo: La segunda instancia es una fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia: así se expresan literalmente las sentencias de esta Sala de 25 de noviembre de 1997 , fundamento 1 º, y de 5 de mayo de 1997 , fundamento 3º, primer párrafo, reiterando lo ya expresado por las sentencias de 7 de junio de 1996 y 24 de enero de 1997, lo que había sido mantenido también por la sentencia del Tribunal Constitucional 3/1996 , de 15 de enero. E insiste la de 28 de marzo del 2000: el recurso de apelación es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias definitivas con la finalidad de su sustitución por entender la parte recurrente un error en el juicio'.

TERCERO: La revisión de lo actuado no revela alteraciones sustanciales de las circunstancias tenidas en consideración al establecer en 2009 la contribución debida en concepto de alimentos por el Sr. Fulgencio .

Es indiscutido que desde septiembre de 2010 se encuentra en situación de desempleo pero las consecuencias económicas que indudablemente se derivan de la pérdida del empleo, se compensan en este caso con el percibo de una indemnización de casi 12.000 euros (fol. 219), con la prestación por desempleo relatada en el recurso, y la reducción de gastos, principalmente por haber abandonado una vivienda de alquiler yendo a vivir con sus padres. A estas circunstancias se une la renuncia a un empleo en el extranjero.

Valorando en conjunto todas estas circunstancias no se advierte alteración sustancial en las posibilidades económicas de los progenitores ni en las necesidades de las niñas que justifiquen la reducción de la pensión establecida en su día.

Por otro lado la Sra. Encarna ha admitido haber mejorado sus ingresos como consecuencia de un aumento de jornada, rondando sus retribuciones los mil euros mensuales.

No existe prueba alguna acerca de las necesidades de las niñas, ni de si éstas son mayores que las existentes en 2009.

Por todo lo cual el recurso debe ser desestimado.

CUARTO: La desestimación del recurso justifica la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, tal y como dispone el art. 398 LEC .

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Fulgencio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Torrelavega, la que debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes, con imposición de costas a la parte apelante.

Esta Sentencia no es firme y contra ella caben los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal, para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Una vez sea firme la presente resolución, con testimonio de la misma devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.