Sentencia Civil Nº 572/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 693/2011 de 26 de Junio de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2011/0008428

Recurso de Apelación 693/2011

JUZGADO DE PROCEDENCIA:JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 01 DE MADRID

AUTOS: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 683/2009

DEMANDANTE/APELANTE:BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S. A

PROCURADOR.-DOÑA MARÍA JESÚS SANZ PEÑA

DEMANDADO/APELADO:D./Dña. Zulima , D./Dña. Jose Pablo

PROCURADOR.-DON CARLOS GOMEZ-VILLABOA MANDRI

SENTENCIA Nº 572

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D./Dña. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

D./Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a veintiséis de junio de dos mil trece.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Madrid constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de Procedimiento Ordinario 683/2009 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Madrid a instancia de la parte demandante-apelada BBVA, S.A., representado por el/la Procurador Sra. María Jesús Sanz Peña y asistidos por la Letrado por el/la Mar Rubio Villar y como demandados apelantes D./Dña. Zulima DON Jose Pablo representados por el/la Procurador D. Carlos Gómez Villaboa Mandri y asistidos del Letrado Fernando Serrano Hernández, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29/04/2011 .

VISTO,Siendo Magistrado Ponente D./Dña. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO.

Antecedentes

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 29/04/2011 , cuyo fallo es el tenor siguiente.- 'Estimo la demanda interpuesta por la Procuradora SRA. SANZ PEÑA en nombre y representación del BANCO BILBAO VIZCAYA, S.A. contra DON Jose Pablo Y DOÑA Zulima , declaro haber lugar a la misma y en su virtud condeno a los demandados a pagar de forma solidaria a la actora la cantidad de 33.912,76 euros más los intereses del art. 576 LEC y con expresa condena en costas a los demandados'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte por la parte demandada que fue admitido en ambos efecto, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección.

Interesado por la parte apelante el recibimiento a prueba en esta alzada, con fecha 6 de junio de 2012 se dictó resolución declarándose haber lugar a la práctica de la prueba testifical interesada, quedando pendiente de señalamiento de Vista y su práctica cuando por su orden y clase correspondiera, señalándose para ello con citación a las partes y los testigos el pasado día 3 de abril de 2013 a la que no asistió la testigo Sra. Hortensia pese a estar citada en forma, en dicho acto se acordó la suspensión y nuevo señalamiento con citación a la testigo incomparecida lo que tuvo lugar el día 29 de mayo de 2013 donde comparecieron las partes, la testigo citada al efecto y los Letrados de las partes que informaron en apoyo de sus pretensiones.

Fundamentos

PRIMERO:Se formula demanda en la que se indica, en esencia, que los demandados adquirieron el 31 de mayo de 1983 una vivienda sita en Arganda del rey, subrogándose en todos los derechos y obligaciones dimanantes del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre la promotora y el Banco Hipotecario.

Ante el incumplimiento por parte de los compradores, se ejercitó acción hipotecaria, obteniéndose 5.800.000 Ptas, equivalentes a 34.858,70 €, cantidad insuficiente para cubrir la totalidad de la deuda, ya que el principal ascendía a 13450,65 €, y los intereses liquidados judicialmente a 46.069,98 € y las costas judiciales a 8.251,83 €.

Reclamaba la actora el pago de 33.913,76 € de principal, más los intereses legales y costas.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando, entre otras cuestiones, que la primera noticia que ha tenido sobre los hechos que se narran en la demanda ha sido precisamente a través del emplazamiento para contestarla, ya que los demandados ocuparon la vivienda hasta mediados del año 1988, momento en que manifestaron a la vendedora su voluntad de dejar sin efecto la compra, acogiéndose a lo estipulado en la cláusula D de la escritura de compraventa. Suscribieron un documento privado en el que se procedió a la resolución de la compraventa, dejándola a disposición de la empresa promotora que se encargaría de todos los trámites necesarios para que la resolución tuviera efecto.

Alegaban igualmente que las notificaciones del procedimiento hipotecario se realizaron en el inmueble objeto de la hipoteca, entendiéndose con la señora Hortensia , la cual manifestó no conocer a los hoy demandados, si bien posteriormente comparece en el juzgado y aporta un contrato en el que don Lucas , que desconocen si era empleado de la promotora, y que decía actuar en nombre de los demandados, arrendaba el inmueble a la Sra. Hortensia y su esposo.

La sentencia que se recurre estimó la demanda.

SEGUNDO:Cabe señalar que a lo largo de esta resolución se hará mención de algunas de las manifestaciones vertidas por diversos intervinientes en el proceso, realizándose tal designación indicando, de forma aproximada, el momento en que dichas manifestaciones quedaron recogidas en la grabación del acto de juicio o de las diligencias finales.

TERCERO:Alega la parte demandada error en la valoración de la prueba, ya que de lo actuado se desprende que la primera noticia que tuvieron de los hechos objeto de autos fue a través del emplazamiento para contestar en el presente proceso, ya que a través de lo actuado quedó acreditado que los hoy demandados abandonaron el inmueble en el año 1988. Señalaba que después de 21 años han tenido noticia del impago del préstamo hipotecario que consideraban había sido solventado por la entidad promotora, dada la resolución del contrato.

CUARTO:De lo actuado se desprende que los demandados, efectivamente, abandonaron la vivienda en el año 1988.

Así resulta de la testifical de Don Abel , que señaló al declarar en el acto de juicio, que hasta aproximadamente el año 1988 fue vecino de los demandados en el edificio en que se encontraba la vivienda objeto de autos (10:50). Manifestó igualmente que ayudó a los demandados a desalojar la vivienda, yendo a las oficinas de la promotora, en la cual firmaron un documento, si bien manifestó ignorar su contenido (12:40).

Lo indicado por dicho testigo, de cuya objetividad y veracidad no existe motivo para dudar, queda corroborado por los documentos 2 a 12 de la contestación que acreditan que los demandados no residían en el inmueble objeto de autos, cuando menos desde noviembre de 1989, fecha en la que consta suscribieron el contrato de suministro de energía eléctrica, y en el que consta como dirección la CALLE000 NUM000 de Fuenlabrada (documento 7), dirección que figura recogida en los documentos 3, 5, 8, 9, 10 de la contestación, figurando en los documentos 11 y 12 como domicilio la CALLE000 de Fuenlabrada, si bien en el NUM001 , lo cual pudiera obedecer a un cambio en la numeración, pero en todo caso igualmente Corrobora lo indicado por el testigo, en el sentido de que el domicilio de los demandados había dejado de ser el inmueble objeto de autos.

QUINTO:De las actuaciones del procedimiento de ejecución hipotecaria que obran en el presente procedimiento, se desprende:

- Que el siete de junio de 1992 comparece doña Hortensia , la cual aporta contrato de arrendamiento de 1 de junio de 1991 sobre la finca objeto de autos, en la que actúa don Lucas en representación de los hoy demandados, solicitando que como arrendataria se le comunicasen las fechas de las subastas (folios 200 a 202).

- El 9 de mayo de 1996 se dicta auto desestimando dicha solicitud, dada la renta notoriamente alejada del precio de mercado y su duración indefinida, haciéndose constar la extrañeza de que se suscriba un contrato tan beneficioso, cuando no constan lazos de amistad o gratitud que justifiquen la cesión del arrendador en tales condiciones (folios 205 y 206).

- El requerimiento de pago al que alude la providencia de 7 de noviembre de 1991 (folio 199) se realiza en 1993 en la persona de la presidenta de la comunidad de propietarios (folio 204).

- La notificación de la tasación de costas se realiza en la persona de la vecina del NUM002 (folio 222).

Doña Hortensia , declaró como testigo ante esta Sala, y de su testimonio se desprende que no conocía a los hoy demandantes (10:10), y que suscribió su esposo el contrato de arrendamiento con el representante anteriormente indicado, el cual trabajaba en la misma inmobiliaria que su esposo(4:00 de la grabación de dicho acto), y que no le consta que exhibiese poder u otro documento que acreditase la relación entre dicho pretendido representante y los hoy demandados (4:50), pagando las rentas a la inmobiliaria para la que trabajaba el pretendido representante de los demandados (5:10). Indicó igualmente dicha testigo que se puso en contacto con los demandados a consecuencia de una de las notificaciones que recibió, manifestando éstos su extrañeza ante el hecho de que el piso se encontrase arrendado (10:20).

SEXTO:De lo indicado en los anteriores fundamentos, se desprende, en primer lugar, que no consta que las notificaciones se hayan efectuado en la persona de los hoy demandados, y por lo demás dadas las fechas en que se efectúan las notificaciones que constan realizadas en el procedimiento hipotecario, éstas se efectúan cuando, tal y como se indicaba, los demandados ya habían abandonado el inmueble objeto de autos, realizándose a través de personas que no consta tengan relación con los demandados, habiendo quedado desvirtuada tal posible relación por parte de la pretendida inquilina señora Hortensia a través de la testifical de ésta.

Por otro lado, tal y como se indicó en el auto dictado en el propio procedimiento de ejecución hipotecaria, el contrato de arrendamiento era tan claramente ventajoso para el arrendatario, que únicamente una relación de amistad entre los hoy demandados y la inquilina podría explicar dicho tratado tan favorable, relación que no sólo en dicho procedimiento de ejecución no constaba, sino que en el presente procedimiento no sólo no ha quedado acreditada sino incluso desvirtuada a través de la testifical de la propia arrendataria.

La única noticia que pudieran tener los demandados provino a través de la comunicación telefónica que la referida testigo manifiesta haber realizado, si bien no constando que fuesen los hoy demandados los arrendadores, el recibir noticia de quien decía ser la inquilina, obviamente no hubo de suponer la consideración por parte de los demandados de que lo que les comunicaba la supuesta arrendataria respondía a la realidad.

SÉPTIMO:Con arreglo a todo lo indicado, resulta claras las anomalías que rodean a la cuestión objeto de autos, y en todo caso hacen verosímil lo indicado por los demandados, en el sentido de que no conocían la existencia del procedimiento, e incluso que consideraron que el contrato quedaba resuelto.

Si bien efectivamente no consta que dicha resolución se haya realizado en términos tales que a su vez haya implicado la extinción del préstamo hipotecario, no obstante lo cierto es que el testigo Sr. Abel indicó que al abandonar el inmueble los hoy demandados suscribieron un documento. Se ignora el contenido de dicho documento, pero evidentemente quien es propietario del inmueble y simplemente se muda a otro domicilio, no tiene por qué suscribir ningún tipo de documento con la entidad vendedora.

Por otro lado, en el contrato consta prevista la posibilidad de resolver el contrato quedando en poder de la vendedora el 50% de lo pagado (folio 96 vuelto), habiendo indicado por su parte el Sr. Vicente , legal representante de la promotora, que en alguna ocasión resolvieron los contratos, pero al no escriturase por parte de los compradores no producían efectos (3:40, de la diligencia final).

Por tanto, lo indicado hace verosímil la alegación de los demandados, en el sentido de que pretendieron poner fin a la relación contractual, si bien no consta que con ello quedase cancelado el préstamo hipotecario.

OCTAVO:La tasación de costas e intereses que sirve de base a la pretensión de la hoy demandada (documento 4. 6 y 4.7 de la demanda, folios 108 y 109), está fechada el 15 de julio de 1996. La demanda se interpone el 27 de febrero del año 2009 (folio 2).

En definitiva, transcurren más de 12 años desde que la hoy actora obtuvo la liquidación de las cantidades que afirma constituyan el remanente de lo debido en dicho procedimiento hipotecario y el momento de interponer la demanda.

Por otro lado, desde el año 1991 en que se interpone la acción de ejecución hipotecaria, hasta el 27 de febrero de 2009, en que se interpone la demanda que da origen a este procedimiento, transcurren 18 años.

El importe del inmueble superaba con creces el importe del principal reclamado. El inmueble se vendió en subasta pública por la cantidad de 34.858,70€, ascendiendo al principal reclamado a 13.450,65 € (página 4 de la demanda). Por tanto, nos hallamos ante un supuesto en el que, aun partiendo de la hipótesis de que el deudor conociese efectivamente la ejecución hipotecaria, podía entender que con dicha ejecución solventaría la deuda existente.

NOVENO:A los hechos indicados en el anterior fundamento es de aplicación la doctrina elaborado por el Tribunal Supremo del retraso desleal.

La doctrina del retraso desleal, establece que cuando el derecho se ejercita tan tardíamente que el deudor razonablemente pudo considerar que no se iba a ejercitar, la pretensión del demandante no ha de prosperar por ser contraria a la buena fe y a los propios actos, al provocar la inactividad prolongada la legítima creencia de que la deuda se ha tenido por extinguida.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21-06-2011 indica al respecto: ' según la jurisprudencia, el retraso desleal , como contrario a la buena fe, es apreciable cuando el derecho se ejercita tan tardíamente que se torna inadmisible porque la otra parte pudo pensar razonablemente que ya no se iba a ejercitar ( SSTS 5-10-07 , 4-7-97 , 2-2-96 y 21-5-82 entre otras), exigiéndose para poder apreciar tal retraso que la conducta de la parte a quien se reprocha puede ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia del derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible ( STS 7-6-10 y 22-10-02 ); y la doctrina de los actos propios, con fundamento en la protección de la confianza y la regla de la buena fe, se formula en el sentido de que 'quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real' ( SSTS 12-3-08 y 21-4-06 ), exigiéndose que tales actos sean expresión inequívoca del consentimiento ( SSTS 7-6-10 , 20-10-05 y 22-1-97 ) o que resulten inequívocos, no procediendo su alegación cuando los actos están viciados por error o conocimiento equivocado ( SSTS 8- 5-06 y 21-1-95 ), de modo que debe constatarse la incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual ( SSTS 25-3-07 y 30- 1-99) y no ha de existir ningún margen de error por haber actuado el sujeto con plena conciencia para producir o modificar un derecho ( SSTS 12- 7-97 y 27-1-96 ).'

A juicio de esta Sala, resulta claro que los hoy demandados, dado el tiempo transcurrido desde que concluye el procedimiento hipotecario hasta que se formula la demanda, habían de considerar razonablemente que la posible deuda derivada de la adquisición del inmueble objeto de autos había quedado extinguida o de no serlo, no les sería ya reclamada.

No se desprende de lo actuado motivo por el que la actora haya tenido que dilatar durante más de 12 años la reclamación de la cantidad restante tras la ejecución hipotecaria.

Habiendo dejado transcurrir dicho periodo de tiempo, sin haber formulado reclamación, ha generado en los demandados la lógica creencia de que no existía deuda alguna, máxime cuando la cantidad reclamada como principal era muy inferior al importe del inmueble hipotecado, por lo cual no era una circunstancia en principio previsible, el hecho de que, pese a la desproporción entre el principal debido y el importe del inmueble, subsistiese la deuda reclamada.

Cierto es que la doctrina del retraso no es expresamente alegada por la parte demandada, si bien aparte de que la demandada alegó la doctrina de los actos propios, enlazada con el principio de seguridad jurídica (página 22 de la contestación), en todo caso, como es sabido rige en nuestro derecho el principio 'Iura Novit curia' que permite al juzgador aplicar el derecho, aun cuando no haya sido expresamente invocado, siempre que la aplicación de dicha normativa se ciña a los hechos alegados por las partes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30-03-2010 , 6 de marzo de 2007 , 18 de junio de 2007 , 8 de noviembre de 2007 , 2-10-2002 y 2-7-2002 , entre otras).

DÉCIMO:Lo indicado en el anterior fundamento, partiendo de la hipótesis de que los demandados tuvieron conocimiento efectivo de la ejecución hipotecaria.

Con mayor razón si se tiene en consideración que, a tenor de lo actuado, no consta que hayan tenido noticia efectiva de dicha ejecución, constando únicamente a tal efecto la manifestación que telefónicamente le realizar la ocupante del inmueble que, tal y como igualmente quedaba indicado, manifestó que no conocía a los hoy demandados y que el contrato de arrendamiento concertó con quien dijo ser apoderado de ellos, pero sin acreditarlo .

La única noticia que consta recibieron, por tanto, viene dada por la llamada telefónica de una persona que les relataba la existencia de un anómalo contrato de arrendamiento.

Cierto es que tal situación no fue provocada por la hoy actora, pero ciertamente a ésta había de constarle en el procedimiento que la persona que ocupaba el inmueble exhibía un contrato de arrendamiento suscrito por un presunto apoderado de los demandados, contrato de arrendamiento que motivó auto en dicha ejecución hipotecaria que hacía referencia a lo anómalo de concertar un contrato de arrendamiento tan ventajoso cuando no existía constancia de la relación que pudiera existir entre la arrendataria y los hoy demandados.

Ante tales circunstancias la parte ejecutante debió plantear la actual pretensión en un término de tiempo razonable, con el fin de evitar que quienes en el procedimiento de ejecución hipotecaria se encontraron en tan peculiar y anómala situación que permitía inferir que no tuvieran efectivo conocimiento de la ejecución hipotecaria, considerasen que no existía deuda que reclama, o que de existir esta no le sería reclamada, dado el tiempo transcurrido.

UNDÉCIMO:Pese a la desestimación de la demanda no procede hacer imposición de las costas causadas en la primera instancia de este proceso al concurrir dudas de hecho y derecho que, a juicio esta Sala, justifican la no imposición de las costas con arreglo a lo prevenido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Efectivamente, si bien se desestima la pretensión de la demandante, ello es como consecuencia básicamente de aplicar la doctrina del retraso desleal, lo cual implica ponderar las circunstancias concurrentes al objeto de determinar si, en base a los hechos alegados, es de apreciar la existencia de las circunstancias que pudieran llevar al deudor al considerar que la deuda no sería reclamada, cuestiones que dependen básicamente de la apreciación y criterio que se adopte al respecto, y que por ello hubieron de ofrecer fundadas dudas de hecho y de derecho a las partes a la hora de acometer sus respectivas pretensiones en este proceso.

DUODÉCIMO:Estimándose el recurso interpuesto, por aplicación del Artº 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por DON Jose Pablo Y DOÑA Zulima contra la sentencia de fecha 29 de abril de 2011 dictada en autos de Procedimiento Ordinario nº 583/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Madrid en los que fue demandante BBVA, S.A., DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSla referida sentencia , dejándola sin efecto y en consecuencia DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS la demanda interpuesta por el citado actor contra los citados demandados, no haciendo imposición de las costas causadas en ambas instancias de este proceso.

MODO DE IMPUGNACION:Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3 y 3 LEC , en relación con lo dispuesto en la D.Final 16ª de la misma Ley , si concurriesen los requisitos legalmente exigidos para ello, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala. previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2579-0000-00-0693-11, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe