Sentencia Civil Nº 572/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 513/2013 de 29 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 513/2013-A
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 MATARÓ (ANT.CI-5)
DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC ) NÚM. 329/2012
S E N T E N C I A Nº 572/2014
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN
DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
DOÑA ELENA FARRÉ TREPAT
En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de septiembre de dos mil catorce
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec ), número 329/2012 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 4 Mataró (ant.CI-5), a instancia de DOÑA Montserrat , representada por la procuradora Dña.
JOSEFA MANZANARES COROMINAS y dirigida por la letrada Dña. ELENA VILLA BOIX, contra D. Adolfo ,
representado por la procuradora Dña. ELISENDA PARELLADA JOFRE y dirigido por la letrada Dña MARÍA
ÁNGELES POVEDANO PICOLA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación
interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de noviembre de 2012, por
el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal - IMPUGNANTE-

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña SANDRA TRULLAS PAULET, en nombre y representación de Doña Montserrat , contra Don Adolfo , contra Don Adolfo , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña SILVIA CALVO VIDAL, debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio de los cónyuges litigantes por Divorcio, aprobando, como efectos inherentes a dicho divorcio, las siguientes medidas: PRIMERA.- La potestad parental sobre la menor Zaira será compartida por ambos progenitores, de acuerdo con el siguiente PLAN DE PARENTALIDAD: A) Reglas generales: 1) Ambos progenitores han de proteger los intereses de la persona y de los bienes de su hija, durante su minoría de edad.

2) Los dos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hija y, más concretamente, tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación de su hija, e igualmente los dos tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden juntos, como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener toda la información médica de su hija y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los progenitores solicite.

3) Ambos progenitores participarán en las decisiones importantes que, con respecto a su hija, tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación con la residencia de la menor, o las que afecten al ámbito escolar o extraescolar, y al sanitario,.

En relación con lo anterior, ambos progenitores deberán recíprocamente comunicarse todas las decisiones trascendentes que respecto a su hija deseen adoptar en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de la niña deban conocer ambos progenitores. En particular, deben informarse mutuamente sobre cualquier variación en los hábitos alimenticios y/o sanitarios de la menor, especialmente en relación a la ingesta de medicamentos.

A fin de facilitar la información, los dos progenitores han de informarse mutuamente de sus respectivos domicilios y teléfonos de contacto, así como de cualquier cambio que efectuaren de uno u otro.

Toda la información relativa a la hija se tendrá que intercambiar entre los propios progenitores, quienes no podrán intercambiar tal información en presencia de su hija, ni utilizarla como mensajera.

En cuanto a la forma de practicar tal comunicación, en defecto del deseable diálogo entre las partes, se comunicarán por medio de burofax, o por cualquier otro medio técnico que permita dejar constancia fehaciente de su recepción, al que el otro progenitor contestará en el plazo máximo de 30 días; entendiéndose, si no lo contesta, que presta su conformidad.

Caso de que no fuera posible el acuerdo entre los progenitores respecto a cualquier decisión que afecte a la menor, decidirá la Autoridad Judicial, previa audiencia del Ministerio Fiscal, teniendo siempre en cuenta el interés de la menor; siendo preferible, en cualquier caso, que los progenitores intenten, si a su interés conviniere, la MEDIACIÓN FAMILIAR, a fin de que se les oriente sobre la forma responsable y consensuada de adoptar decisiones en beneficio de su hija.

Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, la progenitora guardadora podrá adoptar decisiones respecto al mismo, sin consentimiento del otro progenitor ni autorización judicial, en aquellos casos en que exista una situación de urgencia, o en aquellas situaciones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida cotidiana puedan producirse.

B) Guarda de la menor: La guarda de la menor de edad se encomienda a la Sra. Montserrat ; sin que se acuerde ningún régimen de comunicación paterno-filial, en atención a la edad de la menor Zaira y siguiendo las orientaciones del SATAF.

SE EXHORTA A AMBOS PROGENITORES A FIN DE QUE PRESTEN SU MÁXIMA COLABORACIÓN PARA QUE EL PLAN DE PARENTALIDAD EXPUESTO SE CUMPLA CON LA NORMALIDAD DESEABLE, TENIENDO EN CUENTA SIEMPRE EL INTERÉS Y BENEFICIO DE LA MENOR Zaira . REQUIRIENDO ESPECIALMENTE A LA SRA. Montserrat , COMO PROGENITORA GUARDADORA, A FIN DE QUE PROMOCIONE LA FIGURA PATERNA DELANTE DE Zaira A FIN DE QUE, EN UN FUTURO, PUEDA REANUDARSE LA RELACIÓN PATERNO FILIAL, DEBIENDO EL SR. Adolfo , POR SU PARTE, SENSIBILIZARSE HACIA LAS NECESIDADES Y SENTIMIENTOS DE SU HIJA, MÁXIME EN ESTA SIEMPRE DIFÍCIL ETAPA DE LA ADOLESCENCIA.

SEGUNDA.- GASTOS DE LA MENOR: A) Gastos ordinarios: El padre abonará la cantidad de 300 euros mensuales, en concepto de alimentos para su hija.

Tal cantidad comprende todos los gastos ordinarios de la niña (alimentación, vestido y calzado, ocio, higiene y farmacia, transporte, seguro médico y todos los gastos ordinarios relativos a la educación: matriculas, libros, material escolar, AMPA, seguro y transporte escolar, comedor escolar, excursiones, y cualquier gasto ordinario que a lo largo del curso vayan solicitando los tutores o profesores por motivo de las festividades de Navidad, carnaval, etc.) La cantidad referida se abonará en la cuenta corriente que a tal fin exclusivamente designe la perceptora, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será revisada anualmente conforme el IPC de Cataluña.

B) Actividades extraescolares: Son las actividades deportivas, musicales, culturales, formativas, y, en general, complementarias de la educación de la hija que la misma realiza fuera del horario escolar, ya sea en el mismo centro donde cursa sus estudios, ya sea en otro diferente.

Entre estas actividades extraescolares se incluyen las colonias, los campamentos, los esplais de verano, los viajes de fin de curso y los cursos en el extranjero; en cambio, no se incluyen las excursiones escolares, que están incluidas en la pensión alimenticia, como gasto ordinario, dada su mayor frecuencia y su menor coste.

Las actividades extraescolares serán abonadas por mitad entre ambos progenitores siempre que las mismas fueran consensuadas entre ambos. En interés de la menor, y en consideración a que los niños suelen variar a menudo de actividades durante su vida escolar, en este punto concreto se requiere que el pacto entre los progenitores respecto de las actividades extraescolares sea expreso y escrito, a los efectos de facilitar una posible ejecución.

Caso de que los progenitores no se pusieran de acuerdo sobre las actividades a practicar, decidirá la Autoridad judicial, teniendo en cuenta siempre el interés de la menor (Recordando a ambos progenitores la conveniencia de tratar de resolver sus diferencias, en beneficio de su hija, a través de la Mediación Familiar).

C) Gastos extraordinarios: Como tales debemos entender los gastos realizados en beneficio de la hija que reúnen las siguientes características: 1º.- Que tengan un carácter excepcional, que se salga de lo común, corriente y cotidiano que se cubre con la pensión alimenticia ordinaria y periódica.

2º.- Que no sean previsibles en el momento de su fijación.

3º.- Que sean imprescindibles, necesarios o, cuanto menos, convenientes para los intereses de la niña y no obedezcan a meros caprichos y arbitrariedades de quien los intente imponer.

Existen tres grandes categorías de gastos extraordinarios: A) Gastos extraordinarios URGENTES: a esta categoría pertenecen todos aquellos gastos, prescritos por un tercero, que han de ser realizados con carácter de urgencia de forma que no se puede esperar al consenso entre los progenitores, como puede ser una intervención quirúrgica urgente no cubierto ni por la mutua médica de la menor ni por la Seguridad Social, o las primeras gafas, audífonos, plantillas... prescritas a la niña (respecto a las siguientes, sería deseable que los progenitores contaran con los oportunos repuestos y que, previamente, se hubieran puesto de acuerdo sobre el modelo a adquirir).

Pues bien; en estos casos de gastos extraordinarios urgentes, NO es necesario esperar al consentimiento del otro progenitor, sino que bastará con presentarle la factura para que el otro haya de hacerse cargo de la mitad del gasto.

B) Gastos extraordinarios NECESARIOS: A esta categoría pertenecen: 1) Los tratamientos prolongados sanitarios y asimilados (psicológicos, odontológicos...) no cubiertos por la Seguridad Social ni por la mutua médica de las niñas, o que, aun estándolo, los progenitores estuvieran de acuerdo en acudir a la medicina privada.

2) Las clases de refuerzo que las niñas precisaran, siempre y cuando así lo hubiera recomendado el/ la tutor/a.

En tales casos, los progenitores pagarán estos gastos que puedan generarse en un futuro, por mitad, siempre que previamente se hubieran puesto de acuerdo sobre el facultativo o profesor que habrá de seguir el tratamiento o dar las oportunas clases, y sobre su presupuesto.

Para acreditar el consentimiento, habrá que acompañar a la futura demanda de ejecución, o bien el consentimiento escrito de ambos progenitores, o bien acreditación de haber remitido al otro progenitor una comunicación por burofax, o por cualquier otro medio técnico que permita dejar constancia fehaciente de su recepción, referente al gasto extraordinario necesario de que se trate, con el pertinente presupuesto, y antes de su desembolso, y el otro progenitor no haya contestado al mismo en el plazo excepcional de 10 días (cuya brevedad se justifica en atención a que se trata de un gasto necesario).

C) Gastos extraordinarios SUNTUARIOS: dependen exclusivamente de la voluntad de los progenitores y de las circunstancias socio-económicas de la familia. Dentro de esta categoría tenemos: 1) Los estudios superiores.

2) Los permisos necesarios para conducir motocicletas u otra clase de vehículo.

3) Y cualquier otro gasto imprevisto, de carácter excepcional o extraordinario, en cuya realización estuvieran de acuerdo ambos progenitores.

Estos gastos extraordinarios optativos serán abonados por mitad entre ambos progenitores siempre y cuando previamente se haya consensuado y consentido su desembolso por ambos.

Para acreditar el consentimiento, habrá que acompañar a la futura demanda de ejecución, o bien el consentimiento escrito de ambos progenitores, o bien acreditación de haber remitido al otro progenitor una comunicación por burofax, o por cualquier otro medio técnico que permita dejar constancia fehaciente de su recepción, referente al gasto extraordinario de que se trate, con el pertinente presupuesto, y antes de su desembolso, y el otro progenitor no haya contestado al mismo en el plazo de 30 días.

Tanto en el caso de los gastos necesarios, como de los suntuarios, si no mediara acuerdo entre las partes, decidirá la Autoridad Judicial.

Salvo en el caso de los gastos urgentes, no se podrá reclamar ningún gasto extraordinario que no haya sido convenido previamente por las partes o autorizado por el Juzgado.

Se exhorta, una vez más, a ambos progenitores para que realicen un ESFUERZO DE COMUNICACIÓN, en beneficio de la niña.

Todo ello sin hacer imposición en costas.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados; se dio traslado a las contrarias con el resultado que obra en las actuaciones, elevándose las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 17 de septiembre de 2014.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.


PRIMERO .- Las dos partes en este proceso han formulado recurso de apelación contra la sentencia que ha decretado el divorcio de los litigantes y ha establecido las medidas reguladoras de sus efectos.

La representación de la parte actora reitera mediante el presente recurso la solicitud de que el demandado sea privado de la patria potestad sobre la hija menor, respecto a la cual formula su pretensión de que le sea atribuida en exclusiva a la madre.

La representación del demandado impugna con su recurso la denegación de un régimen de visitas progresivo, así como la cuantía de la pensión de alimentos que le ha sido impuesta en la cifra de 300 # al mes, que considera excesiva.

El Ministerio Fiscal impugna la sentencia en el mismo sentido que la actora, y solicita la privación de la patria potestad paterna sobre la hija.



SEGUNDO .- El carácter de orden público de la materia precisa considerar que la privación de la patria potestad sobre los hijos menores de edad es una medida grave, que no tiene el carácter de sanción que la parte recurrente pretende sino que, esencialmente, está dirigida a la protección del menor y a la evitación de peligros y de riesgos para el mismo, tal como resulta de una interpretación correcta del artículo 236-6, segundo párrafo, del Código civil de Cataluña . La patria potestad está integrada, esencialmente, por un conjunto de responsabilidades que son exigibles a ambos progenitores, en beneficio de los hijos menores.

Estas responsabilidades deben subsistir, siempre que no exista un riesgo evidente para el propio menor, con independencia de que merezca reproche social el desinterés mostrado por el progenitor no custodio hacia su hija, y siempre que pueda albergarse alguna posibilidad de reanudación de la relación por existir circunstancias que, objetivamente consideradas, permitan que en tiempo prudencial las dificultades existentes puedan evolucionar positivamente.



TERCERO .- En el caso de autos, la edad de la menor Zaira , nacida el NUM000 -1998, permitiría todavía, en formulación abstracta, la instauración de vínculos afectivos entre el padre y la hija, sin lugar a dudas beneficiosos para el equilibrio psicológico de la misma, si pudieran desarrollarse en un clima de normalidad que no reportara estados de angustia para la joven en esta etapa de su adolescencia, que ya ha padecido el abandono afectivo y material en los últimos ocho años, puesto que en esta materia ha de atenderse al superior interés de la menor al que se remite el artículo 211-6 del CCCat .

De los hechos que han resultado probados ha de concluirse que la eventual reanudación de la relación entre el padre y la hija debe realizarse, en todo caso, con el máximo respeto de las opiniones de la hija, que ya cuenta con 16 años.

La realidad que presenta este caso es que la separación de los litigantes se produjo en 2001 cuando la hija común apenas contaba con tres años de edad, rompiéndose la relación definitivamente en 2004 tras un proceso penal incoado a instancias de la actora, sin que desde entonces el padre haya realizado ningún intento por visitar a la hija. Ni tampoco ha cumplido con la obligación de contribuir a sus alimentos.

La anterior circunstancia ha motivado una situación de angustia en la menor, que este tribunal considera que es una secuela grave en su desarrollo personal, por cuanto la falta de interés o de capacidad mostrada por el padre en ofrecer a su hija un entorno vital y afectivo idóneo, lo descalifican para el ejercicio de las funciones parentales, que no ha cumplido en absoluto en el transcurso de los últimos años, y por un tiempo superior al que prevé el texto legal, por lo que se está en el caso de acceder a lo solicitado por la actora, madre de la menor, que ha venido ejerciendo en solitario las funciones y responsabilidades derivadas de la patria potestad, y sin perjuicio de que, tal como establece el artículo 236-7 del CCCat , en su segundo párrafo, puedan ser recuperadas por el demandado tales funciones en el futuro, en beneficio de la hija, en el caso de que, previamente, acreditase de forma seria que está cumpliendo las obligaciones alimenticias y que dispone del mínimo estatus social y convivencial que puedan garantizar el cumplimiento de las responsabilidades derivadas del vínculo parental.

Lo anteriormente expresado determina que deba estimarse íntegramente el recurso de la actora y que deba desestimarse la impugnación del demandado por la que sostuvo la pretensión de que se fijara un régimen de visitas con la hija que, atendida la edad de la hija (que ya puede acceder a la emancipación), tendrá, en todo caso, que pactarlo con la misma.

Por lo que se refiere a la cuantía de los alimentos, sí procede estimar parcialmente la pretensión del demandado, puesto que la cantidad establecida es desproporcionada, atendiendo que ha de mantener a los hijos de una ulterior unión y que no queda justificado el incremento respecto a la cuantía que se fijó en la sentencia de separación matrimonial.



CUARTO .- La estimación de ambos recursos implica que no proceda especial declaración sobre las costas causadas en esta instancia, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Montserrat (PARTE ACTORA), y parcialmente el formulado por DON Adolfo (PARTE DEMANDADA), contra la Sentencia de fecha 21.11.2012, del Juzgado de Primera Instancia CUATRO de MATARÓ , sobre DIVORCIO y medidas reguladoras de la patria potestad sobre la hija menor de los litigantes Zaira , nacida el NUM000 - 1998, (autos nº 329/2012), estimando así mismo parcialmente la impugnación del Ministerio Fiscal, debemos revocar y revocamos dicha resolución impugnada y, juzgando definitivamente en la alzada, DEBEMOS ESTIMAR y ESTIMAMOS íntegramente la demanda inicial de las presentes actuaciones, decretando la PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD que ostentaba el demandado SOBRE SU REFERIDA HIJA, cuyas funciones pasarán a ser ejercidas exclusivamente por la actora; se mantiene la supresión del régimen de visitas establecido, sin perjuicio del derecho que pueda asistir al demandado a solicitar la rehabilitación y establecimiento de visitas si cambiaran las circunstancias; se mantiene la obligación de contribuir a los alimentos de la menor, moderando la pensión alimenticia a la cifra de 200 # mensuales, más la mitad de los gastos extraordinarios (necesarios, no periódicos e imprevisibles), y los extraescolares en la proporción que pacten los litigantes; con actualizaciones anuales (cada primero de año) conforme al IPC del año anterior; SE CONFIRMA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA en el resto de los pronunciamientos; todo ello sin imposición de las costas a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.