Sentencia Civil Nº 572/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1008/2013 de 13 de Junio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 - 28020
Tfno. 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0009267
Recurso de Apelación 1008/2013
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª instancia n° 93 de Madrid
Autos de Divorcio Contencioso 499/2012
APELANTE: D. Aureliano
PROCURADOR Dña. MARÍA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO
APELADO: Dña. Soledad
PROCURADOR Dña. MARÍA CONCEPCIÓN HOYOS MOLINER
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Iltma. Sra. Da MARÍA JOSÉ DE LA VEGA LLANES.
SENTENCIA N° 572
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González
Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ DE LA VEGA LLANES
Ilma. Sra. Dª Mª Josefa Ruiz Marín
En Madrid, a 13 de junio de 2.014
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Divorcio, con el n° 499/12, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia n° 93 de Madrid.
De una, como apelante, D. Aureliano , representado por la Procuradora Dª Mª del Carmen Ortiz
Comago,
Y de otra, como apelada, Dª Soledad , representada por la Procuradora Dª Mª Concepción Hoyos
Moliner.
Siendo parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 4 de marzo de 2.013, por el Juzgado de 1ª Instancia n° 93 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando como estimo, en parte, la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales Dª. CONCEPCIÓN HOYOS MOLINER en nombre de Dª Soledad , sobre Divorcio, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído entre ambos litigantes el día 15 de junio de 1.991 en Vilassar de Mar, con cuantos efectos son inherentes a ello y, en especial las medidas siguientes: 1) Se atribuye la Guarda y Custodia de la hija menor de edad Luisa , a la madre. Siendo la Patria Potestad compartida por ambos progenitores.

2) El progenitor no custodio podrá relacionarse con la hija menor, en la forma que ambos acuerden, dada la edad de esta, y siempre que no interfiera el normal funcionamiento de la menor.

3) D. Aureliano abonará a D. Soledad en concepto de alimentos para las dos hijas de ambos, la suma de 900 euros para cada una de ellas (1800 euros mensuales). Cantidad que será abonada, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efectos e designe, y que será actualizada anualmente, con efectos del uno de Enero de cada año, de acuerdo con el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya. Debiendo abonar también el 50% de los gastos extraordinarios que generen éstas.

Además, los gastos del Colegio y Universidad de ambas hijas serán abonados por el padre.

No procede adoptar ninguna otra medida de las solicitadas por las partes.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Aureliano , al que se opuso la contraria, así como el Ministerio Fiscal, en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 4 de octubre de 2.013, se señalo el día 28 de mayo de 2014 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Aureliano interpone el presente recurso apelación, en el que se interesa que se revoque 'la sentencia de instancia en los siguientes extremos: 1º) La guarda y custodia de la hija menor de los litigantes, que se atribuye la madre y que interesa sea compartida, 2º) Respecto a la cuantía de la pensión alimentos que considera que es excesiva y desproporcionada en relación a los gastos de las hijas, así como a la capacidad económica de la madre.

El recurso no puede prosperar. Dada la edad de las hijas, una de ellas, Bernarda , ya mayor de edad, y la menor, Luisa , que se encuentra próxima ya a cumplir los 18 años, (puede optar libremente por convivir con el padre o con la madre), que han permanecido de manera estable conviviendo con la madre, sin que se estimen motivos bastantes para revocar el régimen de custodia de la menor fijado por el juzgado.

La argumentación contenida en el escrito de interposición en la que se trata de rebatir las circunstancias valorativas tenidas en cuenta por el juzgado, no puede ser acogida. En el caso de autos, el Tribunal no encuentra motivos bastantes para revocar el régimen de custodia de las menores, atribuida por el momento a la madre, y ello porque, como se indica en la sentencia apelada, las menores se encuentran conviviendo con la madre y no se dan los presupuestos del art. 92, apartado 5, ni el Ministerio Fiscal se muestra partidario de tal medida; así pues, en aras a la estabilidad de la menor de las hijas y dado que la mayor también se encuentra conviviendo con la madre, lo procedente es mantener el sistema de guarda establecido por la juzgadora, sin perjuicio de lo que las partes puedan libremente convenir.

En cuanto a la cuantía de la pensión de alimentos, en la sentencia de instancia, teniendo en cuenta los ingresos del padre, de unos 9.000 # mensuales netos en el año 2011, así como los gastos de las hijas, conforme al nivel que consta acreditado y la capacidad económica de uno y otro padre, de acuerdo con el principio de proporcionalidad y cuya notoria diferencia no es discutida, se fija la suma de 900 # mensuales para cada una de ellas, mas los gastos de Universidad, que vienen a ser unos 115 # mensuales por Bernarda y los de colegio de Luisa . Tal cantidad se estima acorde a las necesidades que deben quedar cubiertas por razón de los gastos de suministros, telefonía, vestido, calzado, ocio, así como vivienda, cuya renta de alquiler también debe ser repartida proporcionalmente.

Para la determinación cuantitativa de la pensión de alimentos para los hijos, el Código Civil acoge un concepto amplio, a tenor de lo que dispone el art. 142 , comprendiendo todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, y se fijará, como dice el art. 146 del CC , proporcionalmente al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. El art. 93, especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene siempre presente en la determinación del 'quantum», la concurrencia de ambos progenitores cuyos salarios e ingresos se trate de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación. En este sentido, la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones, que para ello debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual, exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho, sin otorgar pensiones elevadas y desacordes con tales criterios de ponderación, para no dar origen a conflictos y problemas- 'que;, imposibiliten su ejecución ( SSTS 9-10-1981 [RJ 19813593 ] y 12-2-1982 [RJ 1982682]).

Es decir, que la obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda del hijo, sí bien es cierto que habitualmente en las sentencias y en los convenios reguladores, no se hace mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia del hijo; sin embargo, ello no quiere decir que quede exonerado de tal obligación de alimentos, por supuesto, ni que el hijo deba ser alimentado sólo con ío que percibe de pensión alimenticia. Muy al contrarío, al cuantificarse la pensión alimentaria del hijo, deben tenerse en cuenta todas las circunstancias que afectan a ambos padres y al hijo, estableciéndose así una proporción entre los ingresos de aquéllos y las funciones que el progenitor custodio tiene que asumir, ya que es evidente que la custodia y convivencia del hijo suponen unos cuidados, gastos y desvelos que, aunque no se pueden cuantificar económicamente, se consideran como una suerte de prestación de alimentos en el seno de la vivienda familiar a través de la permanente dedicación al hijo.

En méritos a lo expuesto, no puede sino confirmarse la sentencia de instancia en este particular.



SEGUNDO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Aureliano , representado por la Procuradora Dª Mª del Carmen Ortiz Comago, frente a la Sentencia de fecha 4 de marzo de 2.013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 93 de Madrid , en autos de Divorcio, con el n° 499/12; seguidos contra Dª Soledad , representada por la Procuradora Dª Mª Concepción Hoyos Moliner, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución íntegramente.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Con pérdida del depósito constituido, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DÍAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.