Sentencia CIVIL Nº 572/2016, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 540/2016 de 07 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 2
Avda Pedro San Martin S/N Santander
Teléfono: 942357123
Fax.: 942357142
Modelo: AP004
Proc.: RECURSO DE APELACIÓN
Nº: 0000540/2016
NIG: 3907542120150015558
Resolución: Sentencia 000572/2016
Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 0000744/2015 - 00 JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 9 de Santander
Apelante: Santiago
Procurador: MARÍA GONZÁLEZ-PINTO COTERILLO
Apelante: Marisol
Procurador: BEGOÑA PEÑA REVILLA
S E N T E N C I A nº 000572/2016
Ilmo. Sr. Presidente.
D. José Arsuaga Cortázar. Ilmos. Srs. Magistrados.
D. Miguel Carlos Fernández Diez.
D. Javier de la Hoz de la Escalera.
En la Ciudad de Santander, a siete de noviembre de dos mil dieciséis.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los
presentes Autos de juicio de Modificación de Medidas Definitivas, núm.744 de 2015, Rollo de Sala núm. 540
de 2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Nueve de Santander, seguidos a instancia de
D. Santiago contra Dña Marisol .
En esta segunda instancia ha sido parte apelante Dña Marisol , representada por la Procuradora Sra.
Peña Revilla y defendido por el Letrado Sr. Ruiz Castanedo; y D. Santiago , representado por la Procuradora
Sra González Pinto Coterillo y defendido por el Letrado Sr. Ruenes Cabrillo.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Nueve de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda deducida por la Procuradora Sra. González-Pinto, en nombre y representación de D. Santiago , contra Dña. Marisol , debo modificar y modifico las medidas definitivas en los términos siguientes: 1.- El actor deberá abonar a la demandada, como pensión compensatoria, en la cuenta que ella designe, por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600 E.), cantidad que se actualizará el primer mes de cada año de conformidad con el Indice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística.

En cuanto a las costas, cada parte abonará las causadas a suinstancia y las comunes por mitad.'.



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Resumen de antecedentes.

Planteamiento del recurso.

Dª Marisol se alza contra la sentencia del juzgado que acordó estimar parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por quien fuera su esposo por considerar que habían variado sustancialmente sus circunstancias económicas, reduciendo la pensión compensatoria -que había sido establecida en la sentencia firme de separación de 5 de marzo de 2004 , después mantenida por la sentencia firme de divorcio de 6 de marzo de 2007 en la cantidad de 700 euros mensuales, hoy de 862 euros por su actualización- a la cantidad de 600 euros mensuales. El recurso denuncia el error cometido por el juez de instancia en la valoración de la prueba interesando, en consecuencia, la desestimación íntegra de la demanda inicial y el mantenimiento de la pensión previamente acordada. El Sr. Santiago se ha opuesto al recurso.

D. Santiago se alza también contra la sentencia del juzgado antes indicada e interesa en esta segunda instancia que, o bien se acuerde la extinción completa de la pensión compensatoria en virtud de la reducción de sus ingresos y el aumento de sus gastos, de un lado, y el incremento sustancial de la fortuna de su ex esposa, del otro; o bien se reduzca su pensión la proporción del 45.70%. El recurso denuncia igualmente el error cometido por el juez de instancia en la valoración de la prueba. La Sra. Marisol se opuso.



SEGUNDO: La modificación de medidas por variación o alteración sustancial de circunstancias ( art. 91 CC ).

El art. 91 del Civil prevé que las medidas adoptadas en procesos de nulidad, separación o divorcio pueden ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias consideradas para su adopción.

En consecuencia, de acuerdo a los criterios constantes de nuestros tribunales ( y de esta Sala, muestra de lo cual son las sentencias de 19.2.2009 y 12.3.2013 ) deben concurrir los siguientes requisitos o condiciones: Que los hechos en los que se base la demanda de modificación se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas -o a circunstancias anteriores pero desconocidas de las partes- y desde luego no previstas ni razonablemente previsibles en el momento de su adopción, instante por tanto que debe ser tomado como término inicial de comparación.

Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida, en el sentido de que debe tratarse de una alteración sustancial -importante desde el punto de vista cualitativo y cuantitativo- hasta el punto de que permita entender alterado el equilibrio por definición existente en las medidas originales.

Que el cambio de circunstancias sea permanente, o al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio, evitando así que situaciones meramente transitorias y coyunturales sirvan para modificar lo acordado con vocación de estabilidad y permanencia.

Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; o, dicho de otra manera, que en modo alguno pueda serle imputable.

Que se acredite en forma por el cónyuge que solicita la modificación el cambio de circunstancias.



TERCERO: Valoración de la prueba.

El recurso interpuesto impone una nueva valoración de la actividad probatoria practicada ante el juez de instancia, cumpliendo así la función propia de la segunda instancia como una ' revisio prioris instantiae ', que en definitiva lo que pretende es que el tribunal de segunda grado se coloque en la posición del de primera instancia.

Del estudio de la actividad probatoria practicada pueden formularse las siguientes conclusiones: Que los ingresos brutos producto de su retribución laboral eran en el instante de la separación de 53.333, 29 euros - la sentencia de divorcio mantiene las medidas por no existir modificación sustancial de circunstancias-, como es razonable inferir de la sentencia de 4 de febrero de 2004 ( aunque se hable de una retribución neta mensual de más de 3.300 euros deducida de las declaraciones de IRPF de los años 2001 y 2002 ), de la sentencia del juzgado nº 9 de 29 de noviembre de 2011, la de esta Sala de 8 de mayo de 2012 y de la propia declaración de IRPF del año 2004 aportada como documento nº 4 con la demanda iniciadora del presente procedimiento. Todavía en el año 2013, en su condición de prejubilado ( documento nº 22 de la contestación ) recibía una retribución bruta oscilante entre 3.937,52 y 4.190,44 euros. El documento nº 3 permite deducir cuál es el importe bruto de la pensión por jubilación a fecha de 1 de octubre de 2015, y que con independencia de aplicación del porcentaje tributario de retención del IRPF, alcanza la cantidad de 2.560,88 euros brutos mensuales, o la anual ( 14 pagas ) de 35.852, 32 euros. La reducción, por tanto, de los ingresos periódicos, es evidente desde la sentencia que permita la comparación para encontrar la existencia o no de variación o desde su propia condición de prejubilado a jubilado.

Insiste el recurrente Sr. Santiago en relatar la carga que para él supone contribuir a la amortización de un préstamo con garantía hipotecaria concertado el 12 de abril de 2004 para adquirir su vivienda ( documentos nº 4 y 7 de la demanda ) y tres préstamos personales por importes sucesivos de 24.000, 6.000 y 15.000 euros ( documentos nº 10, 14 y 17 ). La misma alegación se sostuvo al pretender en el año 2011 reducir el pago de su pensión y la misma contestación dada por el juez de instancia y por la Audiencia Provincial, en las sentencias antes señaladas, procede hacer ahora, pues con conocimiento de su deber legal de abonar la pensión contrajo el recurrente sus deudas, fruto evidente de una decisión personal voluntaria. Como dijo esta Sala en la sentencia de 8 de mayo de 2012 , ' es claro que el hecho de que el deudor de la pensión compensatoria contraiga nuevas deudas para adquirir un inmueble no puede considerarse un empeoramiento de fortuna a los efectos que nos ocupan '.

Es un hecho indiscutido que el Sr. Santiago es titular de un plan de pensiones denominado 'Plan de pensiones empleados Caja Cantabria' cuyos derechos consolidados a 30 de junio de 2015 ascendían a 153,049, 21 euros, de igual manera que la sentencia del juzgado de primera instancia nº 11 de Santander de 28 de abril de 2014 , firme, determinó que la titularidad corresponde al recurrente aunque la sociedad de gananciales ostente un crédito frente a él por el importe actualizado de las aportaciones realizadas vigente la misma, importe que, a los efectos de este pleito, es por ahora desconocido. Es evidente, también, que el rescate del fondo le supondrá al recurrente una merma por su declaración tributaria ( que él cifra en el tipo máximo del 48% si el rescate lo hiciera de una sola vez o nunca inferior al 30% si lo hace de forma fraccionada ), pero que, por su propia naturaleza, supone en cualquier caso un recurso que compensa -es difícil considerar en qué medida- la merma sustancial de sus ingresos derivados de su nuevo estado de jubilado.

También parece evidente que la Sra. Marisol ha incrementado su patrimonio como resultado de recibir por herencia de sus padres un chalet sito en San Vicente del Monte y una vivienda en la CALLE000 nº NUM000 de Santander, lo que necesariamente se ha producido después del fallecimiento de su madre, hecho ocurrido el 8 de julio de 2014, y, por tanto, después de los pronunciamientos judiciales recaídos en los dos procedimientos de modificación de medidas sustanciados antes que el presente. No se conoce el estado de ambas viviendas - según su propietaria necesitan reforma- ni si están o no ocupadas -parece que sí la primera, por un familiar-, pero sí que se les atribuye un valor catastral de 141,563, 63 euros la de San Vicente del Monte y 47.088,69 euros la de Santander. En cualquier caso, se indica una tercera vivienda más por el Sr. Santiago , la de mayor valor, al que se une un trastero y una plaza de garaje, mas su adquisición se hizo por transmisión de su esposo en el año 1983 ( documento nº 16 de la contestación ) y, por tanto, su existencia ya fue o pudo ser contemplada al fijar la pensión o al resolver sobre sus sucesivas modificaciones, sin que, por ello, sirva para introducir un dato de relevancia a los fines de justificar la alteración alegada.

Con tales antecedentes, en primer lugar, no puede estimarse, como pretende el Sr. Santiago , que haya cesado la causa que motivó la fijación de la pensión compensatoria ( art. 101 CC ), pero sí debe considerarse que aun no conociendo exactamente en qué se va a traducir la adquisición por herencia de dos inmuebles a favor de la esposa o la titularidad de un fondo de pensiones rescatable por el esposo, resulta evidente que la merma en los ingresos periódicos de éste último permite considerar la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta en el instante de la fijación de la pensión compensatoria como esencial o sustancial, permanente, sobrevenida y ajena a la voluntad del deudor alimentante. En consecuencia, y aun siendo francamente difícil traducir esta situación en una cuantía económica, entendemos que la reducción determinada por el juez de instancia es adecuada y proporcionada a las circunstancias ( de 862 a 600 euros ), por lo que su sentencia debe ser ahora confirmada, con la desestimación de ambos recursos.



CUARTO: Costas procesales.

La desestimación de los recursos presentados obliga a imponer las costas procesales de cada uno de ellos a la parte que los interpuso, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC .

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Desestimamos los recursos de apelación interpuestos tanto por Dª Marisol , representada por la Procuradora Sra. Peña Revilla, como por Dª Santiago , representada por la Procuradora Sra. González-Pinto Coterillo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Santander de 18 de mayo de 2016 , que confirmamos íntegramente.

2º.- Se imponen a cada parte recurrente las costas procesales causadas por su respectivo recurso.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.

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