Sentencia CIVIL Nº 572/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1003/2017 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A N º 572/217
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Luis Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de San Roque
Juicio de Divorcio Contencioso n º 568/2.010
Rollo de Apelación n º 1.003/2.017
En la ciudad de Cádiz, a día 15 de Octubre de 2.018.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso
en el que figura como parte apelante DON Florentino , representada por el Procurador Don Emilio Sánchez
Parra y defendida por el Letrado Doña Lidia Fernández Bautista, y como parte apelada DOÑA Marí Jose ,
representada por el Procurador Don José Adolfo Aldana Ríos y defendida por el Letrado Don Sergio Cózar
García, no habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON
Angel Luis Sanabria Parejo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de San Roque , en el Juicio de Divorcio Contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 22 de Junio de 2015 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'Que estimando la demanda formulada por el Procurador D. Jose Adolfo Aldana Rios, se decreta el DIVORCIO del matrimonio formado por Dª Marí Jose y D. Florentino , celebrado el 28 de mayo de 1977, en la localidad de Ponferrada.

En cuanto a las medidas por las que se han de regir los cónyuges, entendemos las siguientes: Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en San Roque, DIRECCION000 bloque NUM000 , NUM001 , a Dª Marí Jose .

- Como contribución a las cargas del matrimonio, ambos deberán hacer frente a dichas cargas al 50%, hasta su extinción, de la deuda generada por el impago de las cuotas al régimen especial de trabajadores autónomos que a fecha febrero de 2010 asciende a la cantidad de 37.686,70 euros.

Firme esta resolución comuníquese al encargado del Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones con inclusión del original en el libro de sentencias.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.



SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Florentino se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo.

Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en torno a las circunstancias que ha tenido en cuenta para la atribución del uso de la vivienda familiar a la apelada, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

De conformidad con el artículo 96 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Ante la postura de rebeldía procesal del apelante en la primera instancia quien no compareció en las actuaciones atendiendo al llamamiento judicial y habiéndose personado para interponer el presente recurso, hemos de tener en cuenta que conforme a una doctrina jurisprudencial reiteradamente sostenida por muchas Sentencias del Tribunal Supremo, cuya cita concreta y específica huelga por ser suficientemente conocida, la rebeldía de los demandados no supone un allanamiento a la demanda y ni siquiera la admisión de los hechos que en la misma sirven de base a la pretensión, los cuales han de ser objeto de oportuna prueba en el proceso como si hubieran sido expresamente negados por la parte demandada y la actuación del juzgador en tal caso ha de limitarse a contrastar las peticiones de la demanda con los elementos probatorios aportados en sustento de las mismas. Y viene a ser lo cierto que en el supuesto d autos no consta la más mínima actividad probatoria a los fines de poder calificar cual sea el interés más digno de protección.

A la luz de dicho precepto, la atribución del uso de la vivienda familiar, en ausencia de hijos menores, como es el caso, ha de basarse en presupuestos de interés necesitado de mayor protección, siendo que en el presente caso, este no concurre ni en uno ni en otro litigante, cuando ambos se encuentran en condiciones semejantes, tanto por edad, como por capacidad para alojarse en inmueble igualmente suficiente y digno, sin que conste hayan de hacerlo uno u otro perentoriamente en la familiar, que carece de características especiales, como pudiera ser, a título de ejemplo, la supresión de barreras arquitectónicas para su adaptación a minusvalía, y en un momento en que por sus dimensiones puede ser ya excesiva a la necesidad de cobertura de esta básica necesidad por una sola persona. La atribución de uso no tiene otra finalidad que la de mero alojamiento tras la quiebra matrimonial, independientemente de la naturaleza ganancial, privativa o mixta del inmueble, o incluso siendo de propiedad ajena, sin conferir a los beneficiarios derechos superiores de los que deriven del título de ocupación. Y, por otro lado, ha de tenerse en cuenta que la asignación del uso es siempre temporal en el marco del derecho de familia, sin que sea dable su atribución con indefinición temporal; concluye en general, en último término, caso de desacuerdo, al momento de la división de cosa común, o al de la venta extrajudicial, de mediar pacto, o al de la liquidación de la sociedad legal de gananciales. Esta atribución de uso alternativa sucesiva es solución común y ordinaria en el foro en situaciones como la presente, en evitación de comportamientos obstruccionistas a la liquidación o división, o a la venta, susceptibles de desplegar por el beneficiado en exclusiva con el uso, que hicieran irreales e ilusorios los derechos dominicales del otro legítimo cotitular.

Es por ello que en supuestos sin hijos menores de edad, si no concurre necesidad en ninguno de los litigantes que justifique una atribución preferente de la vivienda respecto del otro, el Tribunal puede acordar una atribución alternativa del uso, por años sucesivos, o por periodos más breves o amplios, favoreciendo con ello que se proceda a la liquidación del inmueble, al no existir un interés preferente ni un derecho adquirido que dificulte esa medida, dado que el poseedor en un momento determinado conoce que sus uso se va a extinguir en breve a favor del otro copartícipe de la vivienda.

Por lo anteriormente expuesto procede la estimación parcial del recuro y se establece una atribución temporal de la que fuera vivienda familiar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, por periodos anuales, de tal forma que se atribuye a la esposa con carácter temporal el referido domicilio, por un plazo máximo de un año a partir de la presente resolución, tras lo cual, la esposa deberá abandonar el domicilio familiar, teniendo desde ese momento la atribución del mismo el esposo por un periodo de un año, transcurrido el cual se volverá a atribuir el mismo a la esposa por igual periodo de un año y así sucesivamente hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.



SEGUNDO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Florentino y revocada la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no ha lugar a hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Florentino contra la sentencia de fecha 22 de Junio de 2.015 dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de San Roque en el Juicio de Divorcio Contencioso de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar parcialmente, y revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de establecer una atribución temporal de la que fuera vivienda familiar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, por periodos anuales, de tal forma que se atribuye a la esposa con carácter temporal el referido domicilio, por un plazo máximo de 1 año a partir de la presente resolución, tras lo cual, la esposa deberá abandonar el domicilio familiar, teniendo desde ese momento la atribución del mismo el esposo por un periodo de un año, transcurrido el cual se volverá a atribuir el mismo a la esposa por igual periodo de un año y así sucesivamente hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos jurídicos que se contienen en dicho fallo, todo ello si hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.