Sentencia CIVIL Nº 572/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 789/2017 de 29 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0119778
Recurso de Apelación 789/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1115/2014
APELANTE: LADRILLOS MORA SL
PROCURADOR D./Dña. VALENTINA LOPEZ VALERO
APELADO: VIAS Y CONSTRUCCIONES SA
PROCURADOR D./Dña. MARIA ELENA MARTIN GARCIA
MAGISTRADA: ILMA. SRA. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
SENTENCIA Nº 572/2017
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dña. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ
D. JOSÉ MARÍA PRIETO Y FERNÁNDEZ LAYOS
En Madrid, a veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1115/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Madrid a instancia de LADRILLOS MORA SL
apelante - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. VALENTINA LOPEZ VALERO y defendido
por Letrado, contra VIAS Y CONSTRUCCIONES SA apelado - demandado, representado por el/la Procurador
D./Dña. MARIA ELENA MARTIN GARCIA y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14/03/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 14/03/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. López Valero en nombre y representación de LADRILLOS MORA, S.L. frente a VÍAS Y CONSTRUCCIONES S.A. representada por la Procuradora Sra. Martín García y estimando la reconvención interpuesta por la demandada frente a la actora, debo: 1.- Absolver y absuelvo a la demandada de las peticiones de condena formuladas contra ella en la demanda 2.- Condenar y condeno a la actora -reconvenida a abonar a la demandada- reconviniente la suma de 57.836,36 €, más el interés legal de esta suma desde la fecha de presentación de la demanda.

3.- Condenar y condeno a la actora-reconvenida a abonar las costas procesales causadas tanto las derivadas de la demanda inicial como de la reconvencional.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 8 de noviembre de 2017, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 19 de diciembre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 12 de febrero de 2013, 'Ladrillos Mora, S.L.' y 'Vías y Construcciones, S.A.' suscribieron un contrato de suministro de materiales, siendo éstos ladrillos 'klinker', modelo gris ceniza.

'Vías y Construcciones, S.A.' rechazó parte del material suministrado por considerarlo inadecuado; además, tras la utilización en la obra de los ladrillos suministrados hubo de proceder a la demolición de tres fachadas, debido a que algunos ladrillos eran de distinto color y presentaban destones muy acusados; por ello, sólo se ha efectuado el pago parcial del material suministrado, estando pendiente de pago la cantidad de 30.730,77 €, que se reclama por 'Ladrillos Mora, S.L.' en la demanda iniciadora del presente procedimiento.

En fecha 18 de diciembre de 2013, el arquitecto superior D. Agustín , que dirigía la obra hizo constar en el libro de órdenes que se apreciaban diferentes tonos en la fachada, ordenando la demolición de las zonas afectadas, indicando que se trata de las fachadas este y sur; posteriormente, en fecha 9 de enero de 2014, se remite a la orden de obra del 18 de diciembre y ordena la demolición de todas las zonas donde aparecen los ladrillos con diferente tonalidad.

'Vías y Construcciones, S.A.' formula reconvención, interesando la condena de la parte contraria al abono de 57.836,36 €, que comprende los gastos de demolición y reposición de las fachadas afectadas, el importe de los ladrillos necesarios para reconstruir las fachadas y el importe de una partida de ladrillos que fue devuelta.

La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' desestimó la demanda y estimó la reconvención, habiéndose interpuesto recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.



SEGUNDO.- El primer motivo de apelación plantea la concurrencia de error grave en la apreciación de la prueba.

Resulta de especial trascendencia la comunicación remitida por 'SEPES' (Entidad Estatal de Suelo) (obrante al folio 616 de los autos), que contiene las órdenes de la dirección de la obra dadas en fechas 18 de diciembre de 2013 y 9 de enero de 2014, indicando la primera de ellas lo siguiente: 'Se han observado diferentes tonos y numeración en el ladrillo visto gris del edificio 1. No se admite ningún ladrillo distinto de los aprobados. Se demolerán todas las zonas afectadas por esta patología. En especial la fachada lateral Este completa (lo ejecutado a día de hoy) y la zona entre huecos en fachada Sur'; siendo el texto de la segunda orden el siguiente: 'Se remite a la orden de obra del 18 de diciembre de 2013 y se insiste en que no se admite ningún ladrillo distinto del aprobado. Se ordena demoler todas las zonas donde aparecen ladrillos con diferente tonalidad (no aprobado) y que se ejecute toda la fábrica con el modelo de ladrillo aprobado y verificado por la D.F.'. Dicha comunicación contiene fotografías que muestran claramente el distinto tono de ladrillos en las fachadas.

El defecto apreciado se comunica, en fecha 19 de diciembre de 2013, por parte de 'Vías y Construcciones, S.A.' a 'Ladrillos Mora, S.L.', en los siguientes términos: 'nos hemos percatado que en el último edificio que estamos ejecutando la fachada de cara vista, presenta unos destones muy acusados. De hecho, a simple vista se puede ver que el ladrillo que resalta es de un color más rosado que el suministrado hasta la fecha. Ruego que me analices este asunto y de manera urgente se dé alguna solución, puesto que es inaceptable y la Dirección Facultativa nos ha dado orden de demoler las fachadas ejecutadas' (folio 81).

El acta de protocolización de las fotografías tomadas de las fachadas (folio 109 y ss.) muestran la distinta tonalidad de algunos ladrillos; hecho que también se pone de relieve en el informe técnico de patología (folio 129), en el que se indica que 'existen unas variaciones considerables a simple vista de variaciones de tonalidad en los ladrillos inspeccionados', añadiendo que 'existe una variación en el tono de los ladrillos de un color ceniza a un color mucho más claro', concluyendo que 'se puede determinar que existen diferencias de tonalidad en los ladrillos sensibles, lo cual incumple lo especificado en la UNE En771-1:2003'.

La prueba testifical de D. Agustín , director técnico de la obra, ratifica las órdenes de fechas 18 de diciembre de 2013 y 9 de enero de 2014 y acredita que, tras emitir la primera orden, no se procedió a la paralización de la obra y demolición de lo ya construido. Debiendo valorarse esta prueba a tenor de lo preceptuado en el art. 376 L.E.Civ ., según el cual 'Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancia que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado'.

Las pruebas periciales obrantes en autos han de ser valorados según las reglas de la sana crítica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 348 L.E.Civ . y recogido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en sentencia de 30 de julio de 2.008 se pronuncia en los siguientes términos: 'esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica', como ya se indicó por el Alto Tribunal en sentencias de 13 de febrero de 1.990 , 29 de enero de 1.991 , 11 de octubre de 1.994 , 1 de marzo y 23 de abril de 2.004 , 28 de octubre de 2.005 , 22 de marzo , 25 de mayo , 15 de junio , 20 de julio y 17 de noviembre de 2.006 , 12 de abril , 20 de junio y 29 de noviembre de 2.007 y 29 de mayo de 2.008 .

El dictamen pericial elaborado por D. Cirilo de la asegurador 'Allianz' señala lo siguiente: 'se observa material suministrado con diferente tonalidad, más anaranjada, que difiere estéticamente en el conjunto de la fachada', añadiendo que no se puede 'negar, ni obviar la existencia de tonos diferentes en la fachada, que el menos está realizada: tonos más claros, ajenos a la humedad observada en el resto de las fachadas de los edificios' (folios 163 y ss.).

El informe realizado por D. Sandra (folio 260 y ss.) concluye que 'Existe un problema por diferencia de tono en el ladrillo de cara vista colocado en algunos puntos de la fachada de edificio nº 1, que en alguno de los envíos realizados, ha sido de un tono más rosáceo, que el ladrillo a suministrar, produciendo destones en unos paños más sensible y en otros paños más acusado' El perito designado judicialmente, D. Evelio , en su informe, evidencia la 'diferencia de tonalidad existente en zonas delimitadas en varios paños de la fachada y la propuesta por parte de la constructora de solucionar dicho problema de tonalidad con la demolición de dichos paños y reposición de los mismo, según órdenes de la dirección facultativa'.

En definitiva, todos los informes periciales obrantes en autos aprecian destones o tonalidades diferentes en determinadas zonas de las fachadas, circunstancia que es corroborada también por las pruebas documentales arriba indicadas.

Para determinar la valoración de lo que ha supuesto para 'Vías y Construcciones, S.A.' la diferencia de tonalidad en algunas partidas de ladrillos, hemos de tener en cuenta que la primera orden de paralización de la obra y demolición de lo ejecutado se dio por la dirección facultativa de la obra en fecha 18 de diciembre de 2013, afectando a las fachadas este y sur, puesto que la fachada norte aún no había sido construida. A pesar de dicha orden y de apreciarse la diferencia de tonalidad, que fue comunicada a 'Ladrillos Mora, S.L.', la constructora siguió ejecutando la obra, de tal forma que en fecha 18 de diciembre de 2013, cuando la dirección facultativa da la segunda orden de paralización y demolición, se encuentra ejecutada también la fachada norte.

Ante dichas circunstancias, perfectamente acreditadas, entiende esta Sala que la demolición y reconstrucción de la fachada este ha de correr por cuenta de la constructora, dado que no debía haber continuado con la ejecución de la obra a partir del 18 de diciembre de 2013; por el contrario, hizo caso omiso de la orden de la dirección facultativa y de la diferencia de tono apreciada en algunos ladrillos y abordó la realización de la fachada norte.

Para concretar la cuantía de la que ha de responder la suministradora de los ladrillos, en relación a las fachadas hemos de remitirnos a las mediciones y cantidades reflejadas en el informe del perito judicial (folio 322), por considerar que dicho informe resulta más objetivo que el resto. Pues bien, teniendo en cuenta que los metros construidos de las fachadas sur, norte y este, descontando los huecos, son 541,50 m2 y que el importe total por los conceptos de demolición, reposición, reparación, cargaderos, premarcos de aluminio, colocación de premarcos, residuos y salpicado de cámaras de mortero asciende a 48.718,93 €; hemos de calcular a qué cantidad ascienden dichas partidas, tan sólo, en relación a la fachada norte, que cuenta con 393 m2, mediante una regla de tres (48.718 por 393, dividido entre 541, restándolo de 48.718) que arroja un resultado de 13.327,66 €, imputable a las fachadas sur y este.

Por otra parte, en cuanto a los ladrillos necesarios para la reconstrucción, partimos de un importe de 10.192 € por las tres fachadas, siendo igualmente necesario aplicar una regla de tres (10.192 por 393, dividido entre 541,61, restándolo de 10.192), resultando 2.796,54 €.

En consecuencia, la demolición y reposición de las fachadas sur y este, incluyendo el importe de los ladrillos para la reposición, asciende a 16.124,42 €.



TERCERO.- En la página 15 de la reconvención se dice que 'de la suma reclamada por la actora de 30.730,77 € corresponde deducir la suma de 2.940 € correspondiente al material rechazado por defectuoso al reinicio del suministro y que no procede su abono', lo que supone que la demandada admite adeudar el resto de la cantidad reclamada. Ello conlleva que la demanda ha de ser estimada parcialmente; en consecuencia, no se efectuará pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en primera instancia, de acuerdo con lo preceptuado en el art. 394 L.E.Civ .



CUARTO.- La parte apelante alega que la demandada no cumplió su obligación de controlar la idoneidad del material recibido en la obra, debiendo haber realizado los controles periódicos de calidad durante la ejecución de la misma, lo que genera su exclusiva responsabilidad o, al menos, la concurrencia de culpas.

Con respecto a la concurrencia de culpas es reiterada y pacífica la doctrina jurisprudencial, reflejada en sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2010 , que cita las sentencias previas de 11 de febrero de 1992 , 19 de diciembre de 1995 , 17 de octubre de 2001 , 20 de diciembre de 2002 y 27 de abril de 2003 , pronunciándose en los siguientes términos: 'Cuando a la causación de un daño concurren varias culpas (con más acierto concurrencia de causas), no cabe atribuir a una sola la responsabilidad sino que debe llevarse a cabo una valoración de los comportamientos concluyentes en la producción del resultado de forma individualizada. Por tanto, cuando a la causación del daño contribuyen varios sujetos, de tal suerte que sin generar la plena ruptura de la causalidad eficiente, coadyuvan a la causación del daño, no se elimina la obligación de indemnizar sino que se impone la equitativa moderación y reparto del 'quantum', atendidas las participaciones efectivas, debidamente graduadas, que se atribuyen a los plurales intervinientes'; añadiendo que 'Según la doctrina jurisprudencial, ha de examinarse la eficacia preponderante de dichos comportamientos concurrentes, es decir, si cabe otorgar mayor repercusión a uno de ellos, o a ambos por igual, siendo los criterios a seguir: el de absorción, que se manifiesta en que la culpa del perjudicado absorbe totalmente la del agente o viceversa ( STS 16-9-96 ); el de la neutralización o compensación total de culpas, cuando fuesen de igual grado e idéntica ( STS 23-2-96 ); y el de la moderación, cuando al resultado han contribuido causalmente tanto el comportamiento del agente como el de la víctima o el de un tercero, con un distinto grado de concurrencia ( STS 12-9-96 )'.

No cabe apreciar el recurso de apelación en este punto, atendiendo a las manifestaciones de los testigos; sin que exista prueba acreditativa de que el distinto tono de los ladrillos pueda apreciarse a simple vista sin encontrarse colocados en la fachada. Sin olvidar, que la primera evidencia probatoria que se tiene de la distinta tonalidad de los ladrillos colocados en las fachadas es la orden de la dirección facultativa de 18 de diciembre de 2013. No cabe imputar la culpa a la constructora ni tampoco existe concurrencia de culpas.



QUINTO.- En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 L.E.Civ ., no se efectuará pronunciamiento con respecto a las costas procesales causadas en primera y en segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Valentina López Valero, en representación de 'Ladrillos Mora, S.L.', contra la sentencia dictada en fecha 14 de marzo de 2017 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Madrid , en autos de procedimiento ordinario nº 1115/2014; acuerda revocar dicha resolución en los siguientes términos: 1.- Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Doña Valentina López Valero, en representación de 'Ladrillos Mora, S.L.', como actora, contra 'Vías y Construcciones, S.A.', como demandada; se condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 27.790,77 €, más el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda.

2.- Que estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Doña María Elena Martín García, en representación de 'Vías y Construcciones, S.A.', como actora, contra 'Ladrillos Mora, S.L', como demandada; se condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 16.124,42 €, más el interés legal devengado.

3.- Se procede a la compensación de las cantidades anteriores, condenando a 'Vías y Construcciones, S.A.' a abonar a 'Ladrillos Mora, S.L.' la cantidad de 11.666,35 € más el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda.

Sin pronunciamiento con respecto a las costas procesales causadas en primera instancia, tampoco procede pronunciarse sobre las costas originadas en esta instancia.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0789-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 789/2017, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe .