Sentencia CIVIL Nº 572/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 470/2017 de 14 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000470/2017
NIG: 3501942120150007028
Resolución:Sentencia 000572/2017
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000986/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Juan Pablo Maria Del Mar Hernandez Jimenez Orlando Puga Medraño
Apelante María Jesus Ramirez Rodriguez Beatriz Guerrero Doblas
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCIA
Magistrados
D./Dª. MARIA PAZ PEREZ VILLALBA
D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 14 de noviembre de 2017.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 19 de octubre de 2016
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Dña. María
VISTO, ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, el recurso de apelación
admitido a la parte demandada, en los reseñados autos de Modificación medidas supuesto contencioso nº
986/2015, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de DIRECCION000 de fecha
19 de octubre de 2016, seguidos a instancia de Dña. María , representada por la Procuradora Dña. BEATRIZ
GUERRERO DOBLAS y dirigida por el Letrado D. JESUS RAMIREZ RODRIGUEZ, contra D. Juan Pablo ,

representado por el Procurador D. ORLANDO PUGA MEDRAÑO y dirigido por la Letrada Dña. MARIA DEL
MAR HERNANDEZ JIMENEZ. Siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice:>'> "Que, ESTIMANDO la demanda interpuesta por don Juan Pablo contra doña María , modifico las medidas acordadas en la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2011, dictada en los autos guarda y custodia 1189/2010, seguidos ante este juzgado, y las sustituyo por las siguientes: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de la menor Candida al padre, don Juan Pablo , siendo la patria potestad de titularidad conjunta.

2.- Doña María tendrá el derecho y la obligación de estar en la compañía de la menor conforme al siguiente régimen de visitas: Semana: > Doña María disfrutará de la compañía de la menor los fines de semanas alternos, con pernocta, desde la salida del colegio del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, siendo entregada en el domicilio paterno.

Si hubiera una festividad o puente inmediatamente antes o después de un fin de semana, se acumulará al fin de semana correspondiendo al progenitor con el que la menor se encuentre disfrutando el derecho de visita o estancia. En este supuesto, si la festividad fuese el viernes de recogida de doña María , entonces la visita del jueves por la tarde se realizará con pernocta, para que la madre esté en compañía de la menor hasta el domingo.

> También disfrutará de dos días de visitas intersemanal, sin pernocta, que serán los martes y jueves de cada semana, recogiéndola a la salida del centro educativo y reintegrándoles a las 20:00 horas en el domicilio paterno.

Navidad.- doña María estará en compañía de su hija la mitad de las vacaciones de navidad.

A tales efectos se fijan dos periodos: el primer período comprende desde el 23 de diciembre a las 20 horas hasta el 31 de diciembre a las 20 horas. Y el segundo período abarca desde el 31 de diciembre a las 20 horas al 7 de enero a las 20 horas.

En los años pares ( entendiéndose por tales aquellos en los que el día de Navidad se corresponda con un año par ), corresponderá a la madre decidir en cuál de los dos periodos estará con su hija; y en los impares ( entendiéndose por tales aquellos en los que el día de Navidad se corresponda con un año impar ) tal decisión será adoptada por el padre. Dicha decisión deberá ser comunicada al otro progenitor antes del día 15 junio del año correspondiente.

En los periodos vacacionales no se aplicará el régimen de visitas semanal.

La recogida y entrega del menor se efectuará en el domicilio del padre.

La hija pasará el día de Reyes con el progenitor con el que se encuentren hasta las 14,30 horas, acudiendo a recogerles a esa hora el otro progenitor en el domicilio del progenitor con el que esté, y reintegrándola a ésta a las 19 horas del mismo día.

Semana Santa.- doña María estará en compañía de su hija la mitad de las vacaciones de Semana Santa.

A tales efectos se fijan dos periodos: el primero se inicia el Viernes de Dolores, a las 20:00 horas, hasta el Miércoles Santo, a las 20:00 horas; y el segundo desde el Miércoles Santo, a las 20:00 horas, hasta el Domingo de Resurrección a las 20:00 horas.

La elección del periodo a disfrutar corresponderá a la madre en los años pares, y al padre en los impares.

Esta decisión deberá ser comunicada al otro progenitor al menos con quince días de antelación al Viernes de Dolores La recogida y entrega del menor se efectuará en el domicilio del padre.

En los periodos vacacionales no se aplicará el régimen de visitas semanal.

Verano.- doña María estará en compañía de su hija la mitad de las vacaciones de Verano, por quincenas alternas.

A tales efectos se fijan cuatro periodos: el primero de ellos abarca desde las 20:00 horas del día 30 de junio hasta las 20:00 horas del día 15 de julio; el segundo comprende desde las 20:00 horas del día 15 de julio hasta las 20:00 horas del día 31 de julio; el tercero transcurre desde las 20:00 horas del día 31 de julio hasta las 20:00 horas del día 15 de agosto; y el cuarto desde las 20:00 horas del día 15 de agosto hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto.

Estos periodos se disfrutarán de forma alternativa, de manera que cada progenitor tendrá derecho a dos periodos en cada año, y el progenitor al que le corresponda elegir ese año deberá escoger entre disfrutar del primer y tercer periodo, o bien disfrutar del segundo y el cuarto.

En los años pares corresponderá a la madre decidir en que periodos estará con su hija; y en los impares tal decisión será adoptada por el padre. Dicha decisión deberá ser comunicada al otro progenitor antes del día 15 junio del año correspondiente.

En los periodos vacacionales no se aplicará el régimen de visitas semanal.

La recogida y entrega del menor se efectuará en el domicilio de la padre.

Comunicación.- El progenitores que no esté en compañía de la menor podrá comunicarse por cualquier método telemático ( teléfono, correo electrónico, videoconferencia, etc ) o por correo, cuando lo estime conveniente, en horas oportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida de los menores, sin interferir en sus horarios de comida, estudio y descanso.

3.- Se fija a cargo de la madre, doña María , y a favor de su hija, Ainara del Carmen, una pensión de alimentos de 120 euros mensuales. Dicha prestación que se hará efectiva dentro de los primeros cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por el padre ( CAJA SIETE NUM000 ) y se revisará y actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC publicada por el INE u organismo oficial que lo sustituya.

4.- Los GASTOS EXTRAORDINARIOS serán abonados por mitad por los progenitores, previa justificación de su necesidad e importe.

Se consideran gastos extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social, así como los restantes gastos imprevisibles.

5.- Todo ello sin especial pronunciamiento sobre costas."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 13 de Noviembre de 2.017.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas acordadas en sentencia de guarda, custodia y alimentos, atribuye la guarda y custodia de la menor a su progenitor, cambiando el régimen anterior que lo atribuía a la progenitora apelante.

Se impugna por su parte la sentencia interesando la conformación de las medidas acordadas en la sentencia recurrida, por lo que carece de objeto la citada impugnación.



SEGUNDO.- Modificación de la guarda y custodia de la menor.

Cuando de medidas relativas al cuidado de menores se trata, debe recordarse en estas situaciones de crisis matrimonial o ruptura de los progenitores han de estar inspiradas por el principio, elevado a rango constitucional ( art. 39 CE ), del 'favor filii', procurando, ante todo, el beneficio o interés de los mismos, en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores. Este principio, de protección integral de los hijos, constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92, párrafo segundo , 96 y 103, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia.

Consecuencias relevantes del principio del 'favor filii' en el orden procesal o adjetivo son, por un lado, que las medidas que afectan a los hijos menores de edad, y que se derivan de una sentencia de nulidad matrimonial, separación o divorcio o de modificación de medidas, han de ser imperativamente acordadas por el Juez, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil, según se infiere de la expresión 'determinará' que emplea el citado art. 91 del CC . Por otro lado, el Juzgador debe tener en cuenta, como elemento relevante de su decisión, la propia voluntad de los hijos, los cuales habrán de ser oídos sobre este particular concerniente a su cuidado y educación, que les afecta de manera tan personal, 'si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de doce años' ( art. 92, párrafo segundo, CC ).

No debe olvidarse que en esta materia es criterio primordial el del 'favor filii», contenido en los arts. 92, 93 y 94 del código sustantivo, que «obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos y de la sociedad y que está en íntima armonía con la tradición ética y jurídica de la familia española' ( sentencia del TS de fechas 9-3-1989 5- 10-1987 y 11-10-1991 , entre muchas otras, y que en este mismo sentido proteccionista hacia los menores de edad, se manifiesta con suma claridad la Convención sobre el Derecho del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20-11-1989. Por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor , aquello que le resultará más beneficioso no sólo a corto plazo, sino lo que es aún más importante, en el futuro y en esta búsqueda de lo beneficioso para el menor debe tomarse en consideración que aquello que el niño quiere no es, necesariamente, aquello que le conviene, ni tiene porque coincidir lo adecuado con su opinión. Es por que el propio Código Civil en su artículo 92 ello dispone la obligatoriedad de dar audiencia a los hijos mayores de doce años, pero no a los menores de dicha edad que, sin embargo, si ha sido oída en este. Es un principio elemental y básico y que ha de inspirar la adopción de cualquier medida concerniente a los menores , el del interés y beneficio de los hijos que debe prevalecer sobre cualquier otro, incluido el de sus progenitores; principio que se halla consagrado, con una u otra formulación, en la Declaración de los Derechos del Niño, en la Constitución Española (artículo 39 ), y en diversos preceptos del Código Civil .

En definitiva, toda la normativa legal reguladora de las medidas relativas a los hijos menores de edad, está informada por el criterio fundamental relevante 'favor filii', de tal manera que los acuerdos sobre dichos temas habrán de ser tomados siempre en beneficio suyo; interés preponderante que debe ser atendido aún más en aquellos supuestos en los que la convivencia con ambos progenitores no es posible por la ruptura de la familia, pues lo prioritario es garantizar, ante todo, el interés material, moral y de todo orden del menor , que debe prevalecer sobre los deseos o intereses de los progenitores.



TERCERO.- El juez de instancia, en atención a lo propuesto en el informe psicosocial, en el sentido de que la mejor opción dados los antecedentes que describe y que damos por reproducidos, es que la guarda y custodia sea ejercida por su padre, procede a dicho cambio en la custodia de la menor.

Aduce la apelante en apoyo de su recurso que las circunstancias descritas en el informe psicosocial que provocaron el sentido del informe ya no se producen, que ya tiene residencia estable y que se ha casado con su pareja.

Sin embargo dichas circunstancias de ser ciertas no garantizan ni justifican en modo alguno que sea la madre la que retome de nuevo la custodia de la menor, visto el contenido del informe psicosocial y sus diáfanas conclusiones.

Así se contiene en dicho informe que ' Este informe concluye la situación de especial vulnerabilidad Candida . En el último año y los 6 últimos meses la situación social de la madre de la menor ha cambiado drásticamente. La niña se ha visto expuesta a esta serie de vaivenes y perturbaciones para las que no se le ha tenido en cuenta: Cambio de residencia, cambio de figuras a las que ha apegarse (separación de los abuelos maternos, entrada de la pareja de la madre, nueva casa y nuevas personas con las que convivir.

En todo este tiempo el padre y la familia paterna han servido de apoyo a la menor, mostrando constancia y facilitando la convivencia y la reorganización familiar con la madre.

Por otra parte la labilidad de carácter de la madre hace prever inconstancia en el cuidado de la menor y nuevos cambios. Aunque en la actualidad está reorganizando su vida, Dª. María no cuenta con apoyos confiables suficientes para el cuidado completo y constante de la menor.

Es de destacar que desde junio, ambos progenitores han llegado a alternar, de mutuo acuerdo un régimen de visitas compartido, donde D. Juan Pablo asume cuatro días de la semana y Dña. María tres.

En este tiempo D. Juan Pablo ha continuado pasando la manutención de la menor.

Por último D. Juan Pablo durante todo este tiempo ha funcionado con la responsabilidad propia de sus deberes paternos, mostrando coherencia y constancia con la niña. En la actualidad D. Juan Pablo cuenta con apoyos familiares que le facilitan su tarea paterna y que la menor reconoce como figuras de apego seguras (abuela y tía paterna). También ha funcionado como enlace entre los abuelos maternos y la niña, con el objetivo de que no haya un distanciamiento brusco.

En relación con todo lo anterior se estima que la mejor opción de Guarda y Custodia de la menor Candida sea ejercida por su padre D. Juan Pablo y que Dña. María goce de un régimen amplio de visitas '.

Cuenta en todo caso la apelante con un amplio régimen de comunicación con la menor a fin de poder aprovecharlo y reconducir y reafirmar su relación con ella.



CUARTO.- En cuanto a las costas no procede expresa imposición a pesar de la desestimación del recurso, dadas las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dña. María , contra la sentencia de fecha 19 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de DIRECCION000 , en los reseñados autos de Modificación medidas supuesto contencioso nº 986/2015, la cual CONFIRMAMOS, en su integridad, sin expresa imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.