Sentencia CIVIL Nº 572/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 359/2017 de 09 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000359/2017
NIG: 3803641120160000664
Resolución:Sentencia 000572/2017
Proc. origen: Familia. Modificación medidas con relación hijos extramatimoniales supuesto contencioso
Nº proc. origen: 0000240/2016-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal Ministerio Fiscal
Apelado Estibaliz David Morales Cañada Alejandra Lorena Padilla Valeriano
Apelante Pio Carlos Alberto Marrero Cano Humberto Gregorio Montelongo Delgado
SENTENCIA
Rollo nº 359/2017
Autos nº 240/2016
Jdo. 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 9 de noviembre de dos mil diecisiete.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas nº
240/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , promovidos
por Dña. Estibaliz , representada por la Procuradora Dña. Alejandra Lorena Padilla Valeriano, y asistida por
el Letrado D. David Morales Cañada, contra D. Pio , representado por el Procurador D. Huberto Gregorio
Montelongo Delgado, y asistido por el Letrado D. Carlos Alberto Marrero Cano, y siendo parte el Ministerio
Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D.
ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Dña. María Lourdes Goya Ravelo, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 10 de marzo de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que debo estimar totalmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales, Doña. ALEJANDRA LORENA PADILLA VALERIANO, en nombre y representación de Doña Estibaliz , frente a D. Pio representado por el Procurador de los Tribunales D. HUMBERTO MONTELONGO DELGADO, y con la intervención del Ministerio Fiscal, acordando la modificación de las siguientes medidas: 1. Se establece la guardia y custodia para la madre.

2. Se establece como régimen de visitas el siguiente: El padre podrá estar con el hijo en el domicilio que el mismo designe, los fines de semana alternos desde el viernes a las 15:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas. Las recogidas y entregas del menor deberán llevarse a cabo en le domicilio del padre respetando las horas señaladas anteriormente por una tercera persona al existir en vigor una orden de alejamiento entre los progenitores.

Entre semana el padre podrá disfrutar de su hijo los miércoles a la salida del colegio hasta las 19:00 horas, llevando al niño a sus actividades extraescolares.

Un mes en verano, el de julio o agosto, podrá estar el menor con su padre, eligiendo la madre loa años impares.

En Navidad desde el 23 de diciembre a las 11:00 horas al 30 de diciembre a las 19:00 horas o desde el 30 de diciembre a las 11:00 horas al 6 de enero a las 19:00 horas, eligiendo la madre los años impares.

En Semana Santa, desde el Domingo de Ramos a las 11:00 horas al Jueves Santo a las 11:00 horas o desde el Jueves Santo a las 11:00 horas al Domingo de Resurrección a las 19:00 horas, eligiendo la madre los periodos vacacionales que le correspondan en Navidad y Semana Santa los años impares.

Se fija en concepto de alimentos para el hijo en común la cantidad de 180 euros, que deberá abonar a la cuenta que designe la madre los cinco primeros días de cada mes, cifra que sufrirá anualmente la misma variación que experimente el IPC.

En cuanto a los gastos extraordinarios, se deberán sufragar por ambos progenitores al 50%.

3. Sin imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 9 de noviembre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó la demanda de modificación de medidas en el sentido de atribuir la custodia del hijo menor a la demandante, establecer un régimen de visitas en favor del recurrente y una pensión de alimentos por importe de 180 euros mensualesse interpone por la parte demandada recurso de apelación en el que se interesa no se modifiquen las medidas por haberse producido una alteración esencial de circunstancias, y de forma subsidiaria, se minoren los alimentos a 90 euros al mes.- Por la parte apelada se presentó escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que interesó el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que trae causa del procedimiento de guarda y custodia en el cual recayó Sentencia en fecha 15 de abril de 2014 , en la que, a los efectos que ahora interesan, se establecía un sistema de custodia compartida.- En lo que atañe a la doctrina general en modificación de medidas, es criterio de esta Audiencia que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil , que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013 , se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.-

TERCERO.- Debe comenzarse por compartir con la parte que la custodia compartida, reconocida de modo expreso en el texto del artículo 92 del Código Civil , redactado con arreglo a la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, es un sistema deseable e ideal, pero también que debe adoptarse cuando lo hagan conveniente las circunstancias concurrentes en cada caso, como tiene reiterado esta Sala, y en palabras de la sentencia de esta sección de 13 de diciembre de 2013 '.es un régimen de custodia sin duda ideal, porque proporciona a los hijos el beneficio de la presencia de ambos progenitores, aun después de la ruptura de la relación de estos, conservando así en la medida de lo posible el modelo de convivencia anterior, por lo que se reducen en buena medida los posibles efectos negativos de la ruptura para los menores, evitando sentimientos negativos para los mismos, como los de abandono o de lealtad excluyente del otro progenitor.' y además '. se proporciona a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la responsabilidad parental, participando en igualdad de circunstancias en la crianza y el desarrollo de los hijos, evitando con esta modalidad el sentimiento de pérdida que suele sufrir el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor.' Y ciertamente, como recordábamos en nuestra Sentencia de 19 de diciembre de 2013 'la jurisprudencia más reciente ha venido, no ya a mitigar este rigor, sino, más bien, a ampliar el supuesto legal de forma sustancial, cambiando la perspectiva restrictiva por otra extremadamente proclive a esta forma de resolver la situación de los hijos tras la ruptura del vínculo conyugal o situación asimilada (bien sea pareja de hecho o bien sea pareja de Derecho o pareja estable registrada).'.- Esta matización ha operado desde la STS de 27-7-11 que matizó el carácter 'excepcional' de este régimen, la aludida STC de 17-10-12 , o la trascendental STS de 29 de abril de 2013 cuando concluye que no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable.- Pero también debemos precisar que si la jurisprudencia se pronuncia en los términos antes mencionados ello no significa, como no podía se de otra forma, que deba aplicarse este sistema de custodia de forma automatizada, de modo que en ningún caso procedería cuando se constatare que no es lo más beneficioso para el menor, supuesto que debe ser valorado en cada caso concreto y sin soluciones apriorísticas, como también el Alto Tribunal ha destacado en su STS de 9 de mayo de 2017 cuando afirma que 'la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre )', criterio reiterado en las de 21 de junio de 2017, 27 de junio de 2017 o 13 de julio del mismo año.- Por lo tanto, no cabe admitir la argumentación del recurso que la resolución recurrida no aplica la doctrina jurisprudencial pues aquella no la ignora sino que únicamente, tras valorar la prueba practicada, entiende que este sistema de custodia no es el más adecuado para el hijo menor, siendo cuestión diferente que se discrepe de tal valoración.-

CUARTO.- Compartimos plenamente las conclusiones de la juzgadora a quo; en el caso de autos se ha producido un hecho que supone una alteración muy esencial de las circunstancias que fueron tenidas presentes en el momento del dictado de la primera de la sentencias, y que además, y, por imperativo del art.

92.7 del Código Civil imponen que deba modificarse el sistema de custodia.- Y este hecho es que en fecha 21 de julio de 2016 el recurrente fue condenado por un delito de amenazas del previsto en el art. 171.4 del Código Penal ; y en esa Sentencia, en su apartado de hechos probados, se recoge otra previa condena por delito de amenazas en el ámbito de violencia de género de 26 de junio de 2015 .- Y en el primero de los procedimientos penales mencionados ya por Auto de fecha 4 de julio de 2016 se acordó, y como medidas de carácter civil, la atribución de la custodia a la madre.- En consecuencia, nos encontramos ante el supuesto previsto en el art. 92.7 mencionado, afirmando el Tribunal Supremo que la condena revela una posición de abuso y dominación incompatible con la custodia compartida ( STS de 26-5-16 ) y porque revela un riesgo para los hijos, y la orden de alejamiento y prohibición de comunicación impide el mínimo intercambio de información necesario para que prospere la custodia compartida.- Así, la STS de 4-2-16 expone que los hechos indiscutidos de violencia en el ámbito familia tienen una '...evidente repercusión en los hijos, que viven en un entorno de violencia, del que son también víctimas, directa o indirectamente, y a quienes el sistema de guarda compartida propuesto por el progenitor paterno y acordado en la sentencia les colocaría en una situación de riesgo por extensión al que sufre su madre, directamente amenazada'.- En la misma línea, la STS de 17-1-7 precisa que 'la condena del esposo por amenazar a su pareja y a la familia de ésta y la prohibición de comunicación, impiden la adopción del sistema de custodia compartida, dado que el mismo requiere una relación razonable que permita el intercambio de información y un razonable consenso en beneficio de los menores, que aquí brilla por su ausencia'.

Por lo expuesto procede desestimar este motivo principal de recurso.-

QUINTO.- Por lo que entiende al objeto de impugnación que hace referencia a la cuantía de la pensión alimenticia, debe recordarse que tras la trascendental STS de fecha 2-3-15 se ha venido a dejar sin efecto la doctrina conocida como 'mínimo vital' y asentar la vigencia del principio de proporcionalidad en la determinación de las pensiones alimenticias aún a los menores de edad.- Así, en la referida resolución, con cita de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,'.- Y en estas situaciones de penuria económica nuestro Alto Tribunal también tiene declarado, en sus más recientes sentencias, que debe acudirse al criterio de la proporcionalidad y atender a las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos, aún a un menor de edad, en aras a evitar fijar cuantías ilusorias.- Así, en la STS de 21 de octubre de 2015 acude al repetido canon de proporcionalidad y atendiendo al mismo y a los ingresos y cargas del obligado a prestarlos, señala una pensión alimenticia de 100 euros para dos hijos menores de edad, esto es , 50 euros por hijo.- Y en su Sentencia de 18 de marzo de 2016 el Tribunal Supremo casa la sentencia recurrida y confirma la de instancia que señalaba una pensión alimenticia de 63 euros mensuales para un hijo menor.- Pero en el caso de autos las pruebas practicadas son prácticamente inexistentes; solo constatamos que se trata de un hijo de 10 años de edad en la actualidad, como nacido el NUM000 de 2006 respecto del que no constan necesidades especiales, siendo las propias y normales de su edad de vestido, alimentación, educación etc.- No se acredita ni la situación económica del progenitor custodio no del obligado a prestarlos.- Ante esta carencia de prueba la cantidad señalada en la instancia es adecuada para atender las necesidades normales del menor, por lo que la sentencia debe ser íntegramente confirmada.-

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Pio , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.