Sentencia CIVIL Nº 572/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 659/2018 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000659/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE TORREVIEJA
Autos de Juicio Ordinario - 002454/2015
SENTENCIA Nº 572/2018
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
Magistrado: D. Francisco Cabrera Tomás
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En ELCHE, a diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 2454/2015, seguidos ante el Juzgado de
Primera Instancia nº 1 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado
por la parte apelante Caselles Valero, SL, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de
recurrente, representada por el Procurador Sra. Rosario Pertusa García y dirigida por el Letrado Sr. Cayetano
Sánchez Butrón, y como apelada D. Urbano y Dª Edurne , representados por el Procurador Sra. Mª Teresa
Martínez Sánchez y dirigidos por el Letrado Sr. Antonio Navarro Ballester.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrevieja en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 23 de Marzo de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Que debo estimar la demanda presentada por la representación procesal de Edurne y Urbano condenando a la demandada a Caselles Valero a estar y pasar por la siguiente declaración: Debo proceder a la resolución del contrato de fecha 14 de agosto de 2014 y resuelvo ,condenando a la demandada a la de lución a la actora del doble de la cantidad pagada hasta el momento más los intereses legales junto con el pago de las costas procesales determinándose dicha cantidad exacta en ejecución de sentencia de conformidad con lo que dispone el artículo 219 de la ley de enjuiciamiento civil .'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Caselles Valero,SL en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 659/2018, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 22 de Noviembre de 2018.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- La primera cuestión que debe aclararse es que la resolución del contrato es imperativa en supuestos como el que nos ocupa en que ambas partes litigantes han manifestado su voluntad extraprocesal de resolver el contrato de compraventa con arrendamiento de obra en cuestión.

Ciertamente la posibilidad de resolución extrajudicial, si ambas partes están de acuerdo, permite desligarse de la convención, y si no, debe acudirse a los tribunales para su sanción, pero con la limitación derivada de que la expresión de voluntad en uno u otro sentido: resolución o cumplimiento, es vinculante tanto para la parte vendedora, como para la compradora en un posterior proceso judicial.

Es por ello que desde el punto de vista de la parte compradora nos dice la STS de 27 de junio de 2011 que 'La declaración de la voluntad de resolver un vínculo contractual, con fundamento en el artículo 1124, tiene naturaleza unilateral, pues produce sus efectos sin necesidad de que la otra parte la acepte. Antes bien, como recepticia que es, basta con que la conozca su destinatario -o con que se den los supuestos de equivalencia al conocimiento que nuestro ordenamiento admite- para que sea eficaz.

Por ello, desde el momento en que la vendedora conoció la declaración de resolver emitida por la compradora, la resolución produjo sus efectos específicos -que, ciertamente, a los fines de la jurisprudencia antes mencionada sobre la posibilidad de un ejercicio extrajudicial de la facultad de resolver las relaciones de obligación sinalagmática, no han sido discutidos por la primera-.

Lo que se ha de examinar, por tanto, es si la compradora puede revocar y dejar sin efecto su declaración de voluntad de resolver la relación contractual después del momento en que la misma produjo sus efectos, en ejercicio de un 'ius variandi', para exigir a la otra contratante el cumplimiento del contrato.

Pues bien, la regla según la que elegida por el contratante una vía no puede optar por la otra -Digesto 18.3.4 (2) y 18.3.7- tiene en nuestro Código Civil una excepción, que aparece admitida en el propio artículo 1124 , en cuanto posibilita que pida la resolución pese su anterior opción por el cumplimiento, si éste resultara imposible - sentencias de 9 de octubre de 1981 y 18 de noviembre de 1983 -.

La excepción, sin embargo, no se extiende al supuesto contrario, como recuerda la citada sentencia de 18 de noviembre de 1983 : '[...] el hecho de instar el cumplimiento [...] no veda después pedir la resolución (), posibilidad que en la interpretación más razonable del artículo 1124 del Código Civil , en cuanto a la opción que concede, permite concluir que si bien instada no cabe variarla por el cumplimiento (aquí si rige el aforismo), pues ambas partes, de hecho, admiten así la extinción contractual, una por no cumplir y la otra por resolver, por el contrario sí es dable la facultad o posibilidad inversas, es decir, la de optar por la resolución después de ejercitar la acción de cumplimiento, bien que sólo cuando éste resultare imposible [...]' -.

Exclusión, la expuesta, que no impide, desde luego, la acumulación alternativa o eventual de ambas opciones en una misma demanda - sentencias de 18 de mayo de 1993 y 17 de enero de 2000 - ni que la otra parte no admita la resolución y busque la tutela judicial en los términos señalados antes, lo que en el supuesto enjuiciado no ha sucedido.'.

Y lo mismo respecto de la parte vendedora, que es la vertiente que aquí nos interesa, pues como dice la STS de 18 de enero de 2013 'instada la resolución del contrato como manifestación de voluntad por parte de la vendedora, no puede accederse a su cumplimiento, y si la compradora se opone a la resolución, esta deberá ser decretada judicialmente... no se produce inaplicación del art. 1124 del CC , pues no estamos ante una resolución pedida por el incumplidor, sino ante una resolución instada extrajudicialmente por la vendedora, quien con un acto jurídicamente eficaz se vinculó al resolver el contrato de compraventa ( art. 7 del CC ), y al no acudir a la Notaría la parte compradora para el pago y otorgamiento de escritura, dejó bien claro que no se aquietaba con el cumplimiento, por lo que al plantear la resolución contractual en la reconvención, no introduce nada nuevo ni diferente de lo que extrajudicialmente le planteó la parte vendedora, la que no puede en este procedimiento variar la postura jurídica que expuso en el requerimiento notarial. Es más, no consta que extrajudicialmente y tras el requerimiento se le ofreciera a la parte compradora una prórroga del plazo para pago, ni se atendieran pagos parciales.'.

Insistiendo la STS de 7 de febrero de 2013 en que 'la moderna jurisprudencia afirma que la facultad resolutoria de los contratos 'puede ejercitarse en nuestro ordenamiento, no sólo en la vía judicial sino mediante declaración no sujeta a forma y dirigida a la otra parte, a reserva de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada, bien negando el incumplimiento, bien rechazando la oportunidad de extinguir el contrato ' - Sentencia 399/2007, de 27 de marzo - .Y que 'no cabe desconocer la existencia de poderes que permiten al sujeto en una situación singular prevista en la norma legal o establecida por los contratantes en lícito ejercicio del principio de autonomía negocial, ocasionar por su exclusiva voluntad un determinado efecto jurídico, sea constitutivo, modificativo o cancelatorio de la relación, poniendo término a la misma en este último caso; derechos o facultades que se actúan normalmente no por medio de una acción, sino de una declaración de voluntad recepticia que genera el efecto deseado una vez producida la notificación del destinatario, de suerte que la intervención de los organismos jurisdiccionales sólo es menester cuando el afectado discuta la eficacia de la declaración potestativa, salvo supuestos excepcionales' ( sentencias 1048/2004, de 27 de octubre , y 700/2005 de 3 octubre ).'.

Y la STS de 4 de mayo de 2016 'El segundo motivo se formula por oposición a la jurisprudencia relativa a la resolución del contrato establecida en las sentencias de esta Sala de 4 de abril de 1990 y 30 de marzo de 1992 , en relación con las de 25 de octubre de 2009 y 26 de mayo de 2009 , sobre concurrencia de disentimientos unilaterales.

Antes de entrar en el examen de los referidos motivos se ha de dejar constancia de que la solución adoptada por la Audiencia Provincial -hoy recurrida- comporta la declaración de vigencia de un contrato que ambas partes consideran resuelto y respecto del cual la vivienda que constituyó su objeto ha sido vendida a un tercero, sin que los compradores se hayan opuesto jurídicamente a la eficacia de dicha transmisión. De ahí que necesariamente ha de ser estimado el recurso de casación.'.

En este caso, partiendo de la expresa intención de ambas partes contratantes de resolver la compraventa (documentos números 9 y 10 de la demanda), entendemos que por mutuo acuerdo quedó resuelta extrajudicialmente la misma, luego la resolución contractual decretada por el tribunal de instancia deviene inatacable.

Cuestión diferente es quien incumplió el contrato y las consecuencias de ello, lo que seguidamente analizaremos. Pues obsérvese, a la vista de dicha documentación, que ambas partes se reprochan mutuamente el incumplimiento de sus obligaciones respectivas.

Y los demandantes-compradores anuncian la aplicación de la condición resolutoria y consecuente penalización por incumplimiento pactada en la cláusula octava del contrato. Y la contraparte conversaciones para alcanzar un acuerdo sobre los efectos económicos de la resolución.

Recuerda la STS de 16 de febrero de 2015 'conforme a la sentencia de esta Sala, de 7 de noviembre de 2012 (núm. 639/2012 ), debe señalarse que el mutuo disenso constituye una figura jurídica claramente diferenciable de la facultad resolutoria del contrato. En efecto, no se trata de consentir la ineficacia del contrato por razón del incumplimiento observado, sino de un auténtico acuerdo de las partes y, por tanto, un nuevo negocio jurídico dirigido a dejar sin efecto una relación obligacional preexistente plenamente válida y eficaz.

El mutuo disenso, como negocio jurídico, requiere de su propia y autónoma existencia, con sus presupuestos de validez y eficacia, de forma que precisa su plasmación expresa o su constatación inequívoca a través de la doctrina de los actos propios llevado a cabo por las partes, sin que pueda inferirse, directamente, de la interpretación o integración del contrato principal que nada contempló al respecto.

4. El desarrollo de la doctrina jurisprudencial expuesta sirve de fundamento técnico tanto para la estimación de los motivos planteados, como para rechazar la interpretación seguida por la sentencia recurrida que no puede ser compartida por esta Sala, en el presente caso. La cláusula en cuestión, decimoséptima del contrato, refiere claramente una facultad resolutoria por el incumplimiento imputable a cualquiera de las partes, y aunque la referencia al artículo 1504 resulta técnicamente imprecisa, pues ya se ha resaltado que solo faculta al vendedor, el supuesto contractual previsto no puede confundirse con la figura del mutuo disenso anteriormente examinada.'.

Por tanto, no nos encontramos ante un supuesto de simple abandono voluntario del contrato por falta de mutuo interés en su continuación y consecuente retractación bilateral, sino ante un supuesto de resolución extraprocesal por incumplimiento.



SEGUNDO.- En el siguiente motivo de apelación se denuncia vulneración de la doctrina jurisprudencial sobre la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas, artículo 1124 del código civil , en el sentido de que el incumplimiento debe ser grave o sustancial, originando la frustración del fin del contrato y que el retraso no puede equipararse en todos los casos al incumplimiento.

Ciertamente esta es la doctrina general, representada entre otras muchas por la La STS de 7 de marzo de 2008 afirma que 'esta Sala ha exigido que el incumplimiento resolutorio tenga los caracteres de inequívoco, objetivo, pertinaz y sin causa que lo justifique ( SSTS 7 de noviembre de 1995 , 26 de octubre de 1999 , etc.) y ha considerado que el retraso, incluso cuando se ha constituido en mora de una de las partes, faculta a la otra para resolver si tal situación viene a frustrar el fin práctico perseguido por el negocio o si evidencia una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento ( SSTS 5 de julio de 1971 , 9 de julio de 1986 , 18 de mayo de 1988 , 22 de marzo de 1991 , 28 de septiembre de 2000 , etc.), pero no cuando implica un mero retraso en la ejecución de una prestación que sigue siendo útil al acreedor; y ha dicho también que la gravedad del incumplimiento ha de medirse, en cada caso, con los parámetros de la buena fe, que integra siempre la normación de la relación contractual, conforme a lo establecido por el artículo 1258 CC (SSTS 2 etc.)'.

La STS de 12 de marzo de 2009 cuando reitera que ' se ha de poner de manifiesto la existencia de una jurisprudencia consolidada en el sentido de respetar el principio de conservación del negocio que exige, aunque con ciertos matices, que el incumplimiento sea definitivo por lo que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado ( sentencia de 3 abril 1981 ), por lo que no bastará el mero retraso ( sentencias de 27 noviembre 1992 , 18 noviembre 1993 y 7 marzo 1995 ) a no ser que se haya establecido un término como esencial que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin ( Sentencia de 14 diciembre 1983 ), lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento ( sentencias de 20 junio 1981 y 13 marzo 1986 ) o una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( sentencia de 10 marzo 1983 ). Del mismo modo se atiende a la posible presencia de circunstancias ajenas al deudor que dificulten el cumplimiento para no declarar la resolución ( sentencias de 11 diciembre 1980 y 8 junio 1993 ).

En el caso presente, la sentencia impugnada ha puesto de manifiesto las circunstancias que determinan los incumplimientos que se atribuyen a la parte vendedora poniendo de manifiesto su constante disposición a subsanar los defectos observados, hasta el punto de que los mismos lo han sido, si bien algunos de ellos una vez iniciado el proceso; sin que los mismos merezcan la consideración de esenciales con efecto de frustrar de modo definitivo las expectativas del comprador.'.

Y la STS de 17 de diciembre de 2008 : ' debe fijarse la cuestión objeto de este recurso de casación en si, aun siendo posible la prestación en un momento posterior al pactado, resulta idónea para el cumplimiento de la obligación acordada y la satisfacción de los intereses del acreedor.

En definitiva, si el plazo establecido era esencial y, por tanto, el incumplimiento es definitivo, o si puede ser considerado como no esencial, en cuyo caso el simple retraso no perjudica la prestación pactada.

Utilizando a estos efectos, como ya ha ocurrido en otras sentencias de esta Sala (SSTS de 10-10-2005 , 4-4-2006 , 20-7-2006 , 31-10-2006 , 22-12-2006 y 20-7-2007 ), el origen común de las reglas contenidas en el texto de los Principios del Derecho europeo de contratos (PECL) permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil.

Y a tal efecto es buena la referencia al art. 8:103 PECL, que contempla como supuestos de incumplimiento esencial, por una parte el caso en que la estricta observancia de la obligación forme parte de la esencia del contrato; el caso de que el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, y el caso del incumplimiento intencional que de razones a la parte interesada para creer que no puede confiar en el cumplimiento.

En el recurso nos encontramos ante la segunda de las causas, puesto que, de acuerdo con la prueba realizada, debe concluirse que el incumplimiento del plazo establecido no priva sustancialmente a la parte perjudicada de obtener lo pactado. Además, el retraso no puede ser imputable a los recurridos.

Es evidente que se ha producido un retraso en el cumplimiento, pero no puede considerarse como esencial porque no ha privado al acreedor de lo que podía esperar como consecuencia del contrato, puesto que, de acuerdo con lo que declara probado la sentencia recurrida, la obra estaba acabada en el momento de dictarse y el acreedor se había negado a recibirla, porque había interpuesto ya la demanda que da lugar al presente recurso de casación.

Por ello, hay que entender que: a) la prestación es aun idónea para satisfacer los intereses del acreedor, que debe considerarlo así, cuando opta por el cumplimiento de acuerdo con el art. 1124.2 CC ; b) no existe una voluntad incumplidora de los deudores que han ido superando los obstáculos presentados a la construcción del edificio, algunos de los cuales pueden ser imputadas al propio acreedor cuando aun era propietario de los terrenos, como la falta de licencia dada la diferencia entre el plan propuesto y el que era posible aprobar de acuerdo con las normas de edificación del Ayuntamiento de León y la existencia de un prisma de la Compañía telefónica, que hubo de ser trasladado, lo que hubiera debido ser advertido por el vendedor, c) el retraso debe poder justificar la resolución, lo que no ocurre en el presente caso. Además, el vendedor no ha alegado ninguna razón que permita entender que el plazo establecido era esencial en el contrato.

Por tanto, la conclusión a que llega esta Sala es que habiendo incumplimiento que se manifiesta en la entrega tardía de lo pactado, no puede ser considerado como esencial, por lo que no es aplicable la regla del art. 1124. 2 CC , que se ha denunciado como infringida.'.

Pero como también recuerda la STS de 15 noviembre 1999 'para que pueda considerarse retraso eficiente es necesario su prolongación a lo largo del tiempo careciendo de toda justificación, y acreditando por sí una voluntad inequívocamente obstativa que viene a frustrar decisivamente el fin económico del contrato ( SS 20-6-1993 y 4-10-1996 ).'.

Y la antes reseñada STS de 12 de marzo de 2009 'que el incumplimiento sea definitivo....lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe...una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( sentencia de 10 marzo 1983 ).

Por tanto, la resolución del contrato, salvo retrasos inaceptables por su duración -en los términos antes definidos- partiendo de que la cosa debe entregarse en condiciones adecuadas de uso, pacto expreso que lo vincule a la resolución contractual o frustración palmaria del contrato para el comprador, no puede tener lugar cuando el incumplimiento se refiere al plazo de entrega de la cosa vendida, pues el mero retraso en el cumplimiento de la obligación no constituye causa resolutoria del contrato - Sentencias 22 de marzo de 1985 , 6 y 7 de julio de 1989 , 8 de noviembre de 1997 y 5 de diciembre de 2002 , entre otras.

Pero como recuerda la STS de 4 de mayo de 2016 , no es aplicable dicha doctrina general cuando nos encontramos ante un término esencial, dice dicha resolución que: 'Analizada la cláusula cuarta del contrato, cuyo estudio omite la sentencia recurrida, se puede apreciar la existencia de una cláusula o condición resolutoria expresa, en virtud de la cual, cualquier retraso en la entrega de la obra, podía generar la resolución del contrato, a instancia del comprador.

Es decir, las partes tipificaron ciertos incumplimientos como resolutorios.

Ello nos lleva a entender que el plazo lo definieron las partes, de común acuerdo, como esencial y prueba de ello es que se pactó una cláusula penal, para definir los efectos indemnizatorios de su posible incumplimiento, lo que evidencia la trascendencia que los contratantes daban a la cláusula cuarta.

Por ello no es aceptable que en la sentencia recurrida se acuda al tenor del 1124 y doctrina que lo desarrolla, cuando el aplicable es el art. 1255 del C. Civil , pues las causas y efectos de la resolución del contrato deben analizarse a través de lo pactado, y ello nos lleva a declarar que procedía la resolución del contrato por no entrega de la vivienda en el tiempo previsto.

Dicho retraso se produjo por el lapso bien de 26 días (como declara la sentencia recurrida) o por el transcurso de dos meses y siete días (como alega el recurrente), en cualquiera de los dos casos, se ha producido una entrega tardía, cuyo efecto no puede ser otro que el de la resolución, tal y como pactaron vendedora y compradores...

...como declara la Sentencia de 30 de abril de 2010 (rec. 677 de 2006 ), el art. 1255 del CC 'permite a las partes contratantes tipificar determinados incumplimientos como resolutorios al margen de que objetivamente puedan considerarse o no graves o, si se quiere, al margen de que conforme al art. 1124 del CC tengan o no trascendencia resolutoria''. ( Sentencia de 23 de octubre de 2012, rec. 765 de 2010 ).

2. 'Lo anterior significa que el art. 3 de la Ley 57/68 introduce, en los contratos comprendidos dentro de su ámbito de aplicación, una especialidad consistente en que el retraso en la entrega, aunque no sea especialmente intenso o relevante, constituye un incumplimiento del vendedor que justifica la resolución del contrato por el comprador. Esta especialidad, a su vez, determina que en el ámbito especial regulado por la Ley 57/68 no sea aplicable la doctrina jurisprudencial que, interpretando la norma de ámbito general del art. 1124 CC , considera que el retraso de una parte contratante en el cumplimiento de sus obligaciones no constituye, por regla general, un incumplimiento de tal grado que justifique la resolución del contrato a instancia de la otra parte contratante' ( sentencia de 20 de enero de 2015, rec. 196 de 2013 ).'.

En este caso que nos ocupa, incluso aunque no fuese aplicable la citada ley 57/68 entonces vigente, nos encontraríamos ante un término esencial en el cumplimiento de las obligaciones de la promotora vendedora, como claramente lo representa la penalización contemplada en el pacto octavo del contrato de compraventa de vivienda unifamiliar en construcción, que expresamente establece que en el supuesto de que cualquiera de las partes se demorase más de seis meses, contados a partir de la fecha de vencimiento de cada uno de los plazos pactados en el exponen sexto, el cumplimiento de las obligaciones que cada plazo contempla, dará derecho a la parte cumplidora, para resolver el contrato o exigir su cumplimiento. El referido plazo de seis meses, contados desde la fecha del 30 de abril de 2015, se aplicará igualmente al tiempo máximo para la obtención por parte del promotor, de la licencia de primera ocupación de la vivienda objeto de contrato, siempre que acredite que la misma ha sido solicitada con anterioridad al día 30 de abril de 2015.

Luego finalmente la cuestión pasa por determinar si se ha producido un incumplimiento de las obligaciones contractuales de las partes contratantes, a quien es imputable el mismo y, en su caso, si debe aplicarse la condición resolutoria expresa por concurrir el supuesto concreto contemplado en la misma.



TERCERO.- Sobre este particular nos dice el tribunal de instancia con criterio que sólo parcialmente aceptamos que: '... queda claro conforme a las condiciones del contrato que la emisión del certificado es una competencia del director de la obra independencia de que finalmente se solicite por los interesados.

En definitiva este certificado no existe. Y no existe según indica la parte actora porque ni siquiera se había solicitado la licencia de obras y por tanto llegado el 30 de noviembre de 2014 la obra en los términos pactados no se había terminado y por tanto no podía existir certificado de la misma siendo este el verdadero motivo por los cuales nunca se remitió dicho certificado a los actores...

...la realidad es que la licencia se obtuvo en diciembre de 2014, es decir un mes después del cumplimiento del tercer plazo para el pago de los 30.000 €. Respecto del inicio de las obras. Tanto D. Adriano como D. Alberto afirman que para el cumplimiento del tercer plazo se puede tardar aproximadamente de dos a tres meses.Un mes para para la tabiquería y dos o tres meses para la estructura...

...La parte actora aporta un reportaje fotográfico como documento número ocho de 31 de agosto de 2015 donde se observa claramente cuál era el estado de la hora, muy lejos, ni siquiera de cómo sería estar el 30 de noviembre de 2014. Las manifestaciones de la demandada respecto de la veracidad de dichas obras tratándose de la fe pública notarial hacen concluir a este juzgador de la realidad y veracidad de dichas fotografías y del verdadero estado constructivo de la obra. Respecto de la resolución del contrato por parte de los actores. Éstos afirman que como consecuencia del cumplimiento del certificado del estado de la obra a 30 de noviembre de 2014 no cumplir con el pago del precio, cuestión esta, que ya sido resuelta en el apartado hechos respecto de los verdaderos motivos que entiende la parte demandada a no cumplir con sus obligaciones. Afirma en su contestación a la demanda en el apartado tercero relativo a los hechos de que no es cierto que esta parte no cumpliera con la construcción de las obras conforme a los plazos pactados, muy al contrario fue la parte demandante la que solicitó la resolución del contrato que analizamos a continuación.

Se probaría según la demandada la voluntad de resolución del contrato se acompaña por la actora con el documento números 9 y 10 de la demanda. En fecha de 10 de abril de 2015 por el letrado de la demandada envían un burofax con el siguiente contenido: Que a instancia de su cliente se le comunicó a esta parte la voluntad de resolver el contrato de compraventa, pues no pueden los Sres. Edurne Urbano hacer frente al precio de la compraventa, y de hecho, no ha pagado en el tiempo acordado, cantidades vencidas, a cuyo pago quedará obligado, siendo ya motivo suficiente como para que resuelva el citado contrato. Que igualmente por medio de la presente, se notificará formalmente la aceptación de la resolución del contrato, instancias de su cliente, quedando por tanto, resuelto. En cuanto los efectos económicos de la resolución, es nuestra intención a cantar un acuerdo que satisfaga ambas partes, para lo que quedamos a su entera disposición.

En contestación a este burofax por los letrados de la parte actora en fecha de 16 de abril de 2015 contestan al mencionado escrito de la siguiente manera: se le comunica que la resolución contractual que en su día le fue comunicada, fue instaurado por motivos imputables a su incumplimiento, y por ende, habrá de aplicarse lo estipulado por las partes en el exponendo octavo del contrato suscrito. En cuanto a este extremo este juzgador muestra su conformidad con la parte demandada en que parece existir una conversación previa en la que los actores habría manifestado su voluntad de resolver el contrato y que se habría plasmado por escrito en el documento número nueve aportado con la demanda.Sin embargo esta comunicación verbal no consta ni tampoco se hizo especial hincapié en el acto del juicio. La realidad es que la vivienda fue vendida a un tercero siendo este otro de los puntos en conflicto entre las partes. Según la parte actora esta venta se realizó en fecha de febrero de 2015 por lo tanto con anterioridad al burofax de de abril de 2015 y su contestación de 16 de abril del mismo año. La única prueba vendría precisamente por la información registral que se ha aportado junto con la demanda que constaría en el documento número cinco que la primera inscripción de la finca de fecha 25 de marzo del año 2015 de escritura otorgada en Orihuela, el día 17 de febrero de 2015 sin ninguna de las partes hayan desplegado ninguna actividad probatoria respecto y más teniendo en cuenta la importancia que tendría en el relato fáctico del conflicto. Ya que si se demuestra que es cierto que la venta a terceros se produjo en febrero de 2015 la parte demandada ya habría vendido dicha finca incluso antes de constar por escrito la voluntad resolutoria de la actora que data de abril de ese mismo año. No obstante la cuestión final parece más sencilla y es los motivos por los cuales se incumplió el pago del precio del tercer plazo el 30 de noviembre de 2014 y esta según el exponiendo tercero del contrato se produjo por la falta de certificado correspondiente a La realización de la estructura. Ha quedado probado que la demandada no cumplió con su obligación tanto respecto de la terminación de las obras a esa fecha como por otra parte la emisión del certificado por lo que la parte actora tenía pleno derecho para instar las cláusulas del contrato. En este punto lleva razón la parte demandada que en el supuesto de que se acredite el cumplimiento por parte de la demandada debe aplicarse el exponiendo octavo del contrato que establece que en el supuesto de que se produzca retraso en los plazos expuestos y pactados para construcción de la vivienda y su finalización o no se otorgará la cédula de habitabilidad en el plazo pactado, indemnizar al comprador con el 5% de interés anual sobre las cantidades entregadas por los días defectivo retraso. La misma indemnización corresponderá por los días que tarda el vendedor en reparar las deficiencias constructivas imprimiento con el proyecto y la memoria de calidades estipulados. El supuesto de que cualquiera de las partes se demorarse más de seis meses, contados a partir de la fecha de vencimiento de cada uno de los plazos pactados en el exponente sexto, en el cumplimiento de las obligaciones que cada plazo contempla, dará derecho la parte cumplidora para resolver el contrato o exigir su cumplimiento. El referido plazo de seis meses, a contar desde la fecha de 30 de abril de 2015, se aplicará igualmente el tiempo máximo para la obtención por parte del promotor de la licencia de primera ocupación de la vivienda objeto de contrato, siempre que acredite que la misma sido solicitada con anterioridad al 30 de abril de 2015. No sería hasta abril de 2015 cuando se había cumplido el plazo de seis meses para que la demandada hubiera cumplido con el tercer plazo sin embargo a través del reportaje fotográfico que acompaña la actora del cual da fe pública la notario doña Margarita Peñafiel con fecha de 31 de agosto del presente año 2015 aportado como documento número ocho donde queda constancia de que incluso ese tercer plazo seguía incumpliéndose,dando por válido dicho reportaje fotográfico dada la veracidad y autenticidad de la certificación notarial. La parte demandada en su escrito de contestación a la demanda se cuestiona del por qué este reportaje fotográfico no se realizó en el mes de noviembre argumentando una supuesta mala fe haciendo coincidir dicho reportaje fotográfico con el supuesto incumplimiento contractual.

Este Juzgador no puede responder a dicha pregunta manifestando únicamente que dicho reportaje fotográfico dejaría constancia de nuevo del incumplimiento contractual del plazo tercero. '.

Pues bien, lo primero que debe precisarse es que el momento relevante para determinar los eventuales incumplimientos de ambas partes litigantes es aquel en que se produjo la resolución extrajudicial que situamos como mínimo en enero de 2015, a la vista de las concatenadas circunstancias que a continuación expondremos: 1.- Los compradores con fecha 16 de abril de 2015, a través de su letrada, remitieron misiva vía burofax a la promotora diciendo literalmente lo siguiente: ' en respuesta a su burofax de fecha 10 de abril de 2015 , por la presente se le comunica que la resolución contractual que en su día le fue comunicada, fue instada por motivos imputables a su incumplimiento ...'. De lo que claramente se desprende que con anterioridad a esta última fecha los demandantes ya habían manifestado su voluntad de resolver la compraventa.

2.- El incumplimiento que se denuncia, lógicamente viene referido a la imputada falta de determinación de la estructura y de la tabiquería a fecha 30 de noviembre de 2014, que se correspondía con el tercer pago de la vivienda.

3.- Los compradores no abonaron el tercer pago correspondiente a esa fecha.

4.- La promotora vendió a terceros la vivienda en cuestión mediante documento privado de fecha 11 de febrero de 2015, pues así se desprende de la solicitud de compra y contrato de arras, de fecha 9 de febrero de ese año, en relación con la escritura de compraventa de 23 de septiembre de 2015, donde figura un primer pago de 11.000 € en esa fecha y otro posterior de 150.480 € el 27 de febrero siguiente.

5.- La naturaleza de las cosas impone que es algo fuera de lo habitual que una promotora venda a terceros una vivienda que tiene comprometida y de la que incluso ha percibido cantidades a cuenta. Salvo que el contrato haya quedado resuelto con anterioridad.

6.- El testigo, que en aquellos días trabajaba como técnico para la promotora y también con tareas de comercialización, afirmó, y nosotros aceptamos a la vista de las anteriores circunstancias y de la evidente imparcialidad con la que se desenvolvió en su declaración, que los compradores llamaron sobre diciembre de 2014, comunicando que no podían continuar con la compra por razones económicas, y que posteriormente en reunión presencial producida en enero de 2015, en la que él estuvo presente, confirmaron dicha imposibilidad.

También podemos observar que en el burofax de fecha 10 de abril de 2015, la promotora ya indicaba: ' Que a instancias de su cliente, se le comunicó al mío, la voluntad de resolver el contrato de compraventa, por no poder los Sres. Urbano Edurne hacer frente al precio de la compraventa...'.

Ciertamente la vivienda se ha vendido a terceros, pero esto se produce con posterioridad a la fecha de la mutua resolución extraprocesal y consecuentemente sin incidencia en cuanto al incumplimiento denunciado.

No obstante añadiremos, que la vivienda se transfirió efectivamente mediante la escritura de compraventa de fecha 23 de septiembre de 2015, artículo 609 del código civil .

En cuanto a la situación contractual en que se encontraban los litigantes en enero de 2015, consideramos que es la siguiente: Los demandantes-compradores no tenían obligación de pagar el tercer plazo por importe de 30.000 €, por la sencilla razón de que no se había aportado de contrario la correspondiente certificación del arquitecto, conforme a lo pactado.

Por otro lado, no consta suficientemente demostrado que la promotora demandada no hubiera concluido la estructura y la tabiquería de la edificación en noviembre 2014. A falta de una pericial correspondiente a esas fechas, o incluso un acta notarial de ese momento, no nos sirve el reportaje fotográfico obrante en el acta notarial de agosto de 2015 que, por cierto, demuestra una casa completamente terminada a falta de actuaciones en el exterior de la misma, probablemente, como dice la contraparte, por consecuencia de las necesidades o requerimientos de los nuevos compradores. Existiendo además un certificado final de obra que declara concluido el edificio el 20 de agosto de 2015, ciertamente más parece a efectos administrativos, pero vistas las fotografías puede comprobarse que la casa estaba terminada y sólo algún relleno en el exterior.

En cualquier caso, de no haber estado terminada la tabiquería y la estructura en noviembre de 2014, resulta que en enero de 2015, lo único que sería exigible conforme al pacto octavo, es la penalización del 5% del interés anual sobre las cantidades entregadas por los días de efectivo retraso. Retraso que de existir, ignoramos cuál fue ante la falta de prueba al efecto. Y esto es así porque para que ese retraso permitiese la resolución contractual, también prevista en dicho pacto octavo, era necesario que transcurriesen seis meses contados a partir de la fecha de vencimiento de cada uno de los plazos pactados (30 de noviembre de 2014, el tercero), que, en este caso, vencería el 30 de mayo de 2015. En consecuencia tampoco habría transcurrido, cuando el contrato se resolvió de modo extraprocesal, dicho plazo de seis meses que hubiese permitido la resolución contractual a instancia de la parte compradora.

En virtud del artículo 217 de la LEC , corresponde a la parte actora acreditar los hechos base de su demanda, en concreto la existencia del incumplimiento que imputa a la promotora demandada. Lo que, como antes hemos razonado no consigue plenamente.

En todo caso recuerda la STS de 10 de diciembre de 2010 , que 'Como afirma la sentencia de esta Sala núm. 834/2009, de 22 de diciembre 'La jurisprudencia suele destacar que las normas sobre reparto del onus probandi [carga de la prueba] no pueden considerarse infringidas en aquellos casos en los cuales el tribunal considera acreditados los hechos fundándose en distintos medios de prueba; sino solamente en aquellos casos en los cuales el tribunal, no obstante llegar, explícita o implícitamente, a la conclusión de la inexistencia de prueba sobre los hechos, hace recaer las consecuencias de dicha falta sobre la parte a quien no correspondía proporcionar dicha prueba ( SSTS, entre otras, de 15 de diciembre de 1998 , 10 de noviembre de 2005 , 24 de noviembre de 2006 , 5 de diciembre de 2006 y 31 de enero de 2007 )'.

Por tanto, correspondiendo a los demandantes la carga de la prueba del incumplimiento contractual que imputa a la contraparte, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como hecho positivo y constitutivo de su pretensión de resarcimiento, la falta de prueba sobre este extremo o las dudas sobre el mismo, nos introducirían en la llamada doctrina de la carga de la prueba cuya finalidad es determinar para quien han de producirse las consecuencias desfavorables en el caso de que un hecho no haya resultado probado, carga que sin embargo sólo entra en juego cuando falta la necesaria prueba sobre los hechos controvertidos en el proceso.

Así lo ha venido estimando la jurisprudencia cuando hace recaer sobre el litigante que no prueba, las consecuencias negativas de dicha ausencia ( SSTS 31 de marzo y 14 abril 1998 entre otras muchas).

Efectivamente el sistema de la carga de la prueba en nuestro derecho civil se articula hoy esencialmente en torno al art. 217 de la LEC , estableciendo en su número primero que 'cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante del Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones', añadiendo a continuación en sus números segundo y tercero que 'corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los ordinariamente se desprende según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención' y que 'incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior' con lo que se sigue manteniendo la tradicional tesis de que corresponde al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su derecho y al demandado la de los impeditivos, modificativos, extintivos y excluyentes.

De modo que, en todo caso, las dudas sobre ese eventual incumplimiento de la parte demandada juegan en contra de los compradores que son a quienes correspondía demostrar el incumplimiento de la contraparte.

La consecuencia es que procede la estimación del recurso, la revocación de la sentencia apelada y la estimación parcial de la demanda en su petición de resolución contractual, pero no por incumplimiento de la demandada, sino por la mutua resolución extraprocesal alcanzada que les vincula a estos efectos.

Por supuesto, sin ningún tipo de penalización y con la única consecuencia de devolución de las cantidades pagadas por los compradores, aunque con los intereses legales desde la fecha de cada entrega: de 10.000 € desde el 4 de agosto de 2014 y de los otros 20.000 €, desde el 25 de agosto de 2014, sustituidos por los procesales desde la fecha de esta sentencia de apelación que fija definitivamente la cantidad debida.

A estos efectos recuerda la STS de 26 de marzo de 2012 , que: ' Dice la sentencia de 17 de junio de 1986 , citada en las de 5 de febrero de 2002 y 27 de octubre de 2005 , que 'es opinión comúnmente aceptada, tanto por la doctrina científica como por la jurisprudencia, que la resolución contractual produce sus efectos, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, no con efectos 'ex nunc' sino 'ex tunc', lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, con la secuela de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido en cuanto la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos ya producidos, tal como se ha establecido para los casos de rescisión en el art. 1295 del Código Civil al que expresamente se remite el art. 1124 del mismo Cuerpo legal , efectos que sustancialmente coinciden con los previstos para el caso de nulidad en el art. 1303 y para los supuestos de condición resolutoria expresa en el art. 1123'.

Por su parte, dice la sentencia de 11 de febrero de 2003 que 'parando mientes en el otro aspecto de la cuestión resulta que el vendedor tiene a su vez que reintegrar el precio percibido con sus intereses legales, los cuales deben ser computados desde que efectivamente se hizo el pago, y no desde la celebración del contrato ( sentencia de 12 de noviembre de 1996 )', doctrina que recaída en torno a la aplicación del artículo 1303 del Código Civil en relación con la nulidad contractual, ya sea absoluta o relativa, es aplicable a la resolución de los contratos .'.



CUARTO.- Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil CASELLES VALERO,SL., contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja, de fecha 23 de marzo de 2018 , que revocamos y, en su lugar, con estimación parcial de la demanda interpuesta por doña Edurne y por don Urbano , contra la citada mercantil, declaramos resuelto el contrato de compraventa de vivienda unifamiliar de fecha 14 de agosto de 2014, condenando a la demandada a que pague a la demandante la cantidad de 30.000 €, con los intereses legales de 10.000 € desde el 4 de agosto de 2014 y de los otros 20.000 €, desde el 25 de agosto de 2014, sustituidos por los procesales desde la fecha de esta sentencia de apelación. Se desestima la demanda en todo lo demás. Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Con devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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