Sentencia CIVIL Nº 572/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 702/2017 de 24 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 702/2017 -A2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 687/2014
Parte recurrente/Solicitante: Daniel
Procurador/a: Juan Jimenez Moron
Abogado/a: TANIA FERRERAS
Parte recurrida: Lidia
Procurador/a: Teresa Marti Amigo
Abogado/a: DAVID GALLEGO PRAT
SENTENCIA Nº 572/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Doña Mª Pilar Martín Coscolla
Don José Pascual Ortuño Muñoz
Barcelona, 24 de mayo de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 16 de junio de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 687/2014 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Juan Jimenez Moron, en nombre y representación del Sr. Daniel contra Sentencia - 27/04/2016 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Sra Teresa Marti Amigo, en nombre y representación de la Sra . Lidia .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Juan Jiménez Morón, en representación de Daniel , contra Lidia , representado por la procuradora Teresa Martí Amigo, y estimando parcialmente la demanda interpuesta por esta última contra aquel, declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio formado por los litigantes, con todas las consecuencias legales inherentes a tal declaración. Así mismo se modifica la sentencia dictada en procedimiento de separación no 293/99, de fecha 03.12.99, en el sentido siguiente: Declaro extinguida la obligación del Sr. Daniel de pagar, en concepto de alimentos en beneficio de su hija María Teresa , la cantidad de 154€ mensuales, en aquella resolución establecida, El Sr. Daniel deberá abonar en concepto de alimentos a favor de su hijo Luis Angel , la cantidad de 300 euros mensuales que deberá hacerse -efectiva los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto se señale y que se incrementará cada primero de año de forma automática en función del I.P.C. que publique el I.N.E. u organismo que le sustituya en Catalunya, debiendo realizar la actualización el obligado al pago con advertencia de que, de no realizarlo, se efectuará por el Juzgado a su costa. A dicha cantidad debe añadirse el 50% de los gastos extraordinarios, considerando como tales aquellos gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 15/05/2018.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Mª Pilar Martín Coscolla .

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 3 de diciembre de 1999 se dictó sentencia de separación matrimonial de mutuo acuerdo entre las partes de este proceso; en lo que ahora aquí nos ocupa se estableció una pensión de alimentos a cargo del padre para los dos hijos comunes de 35.000 pesetas mensuales revisables anualmente conforme a las variaciones del IPC.

En octubre de 2014, cuando dicha pensión ascendía a 308,80 € al mes y los hijos, María Teresa y Luis Angel , tenían 24 y 19 años de edad respectivamente, el progenitor instó la modificación solicitando la extinción de dicha pensión o bien la reducción a 50 € por hijo, en total 100 € mensuales, alegando su situación de desempleo sin percibir prestación económica de tipo alguno.

En la contestación a la demanda la madre se allanó a la extinción de la pensión por la hija mayor al ser ya independiente económicamente pero no a la del hijo porque estaba estudiando segundo de bachiller y tenía intención de seguir estudiando en la universidad; planteó por su parte la acción de divorcio y pidió el aumento de la pensión de alimentos para Luis Angel a 450 € mensuales.

La sentencia que nos ocupa, de fecha 27 de abril de 2016 , declara el divorcio de las partes, extingue la pensión de alimentos de la hija mayor y fija una pensión de alimentos para el hijo de 300 € mensuales.

Contra ella interpone recurso de apelación el señor Daniel considerando que no se ha valorado correctamente la prueba. La parte apelada muestra su conformidad con la resolución de instancia.



SEGUNDO.- El artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

En el mismo sentido se pronuncia el art. 233-7 del Libro segundo del Código Civil de Cataluña , relativo a la persona y la familia, aprobado por Llei de 14 de julio de 2010, al indicar que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial se pueden modificar, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas.

No obstante, nos encontramos ante un proceso de divorcio que se resuelve en 2016 y que por tanto no puede considerarse una mera modificación del proceso de separación de 1999, sino que obliga al análisis de las circunstancias concurrentes cuando se celebra la vista oral previa y posteriormente se emiten las conclusiones escritas. En ese momento, enero de 2016, el hijo Luis Angel tenía 20 años y estaba estudiando Ingeniería de Telecomunicaciones y había terminado en el curso anterior el bachillerato con una nota media de 7,63. La madre durante el año 2015 había ganado entre las pagas mensuales y las dos pagas extraordinarias un promedio de 1193 € al mes y residía junto con su hijo en la que fue vivienda conyugal, libre de cargas, cuya propiedad total le había sido atribuida en la sentencia de separación. El progenitor figuraba en situación de desempleo y como no perceptor de ninguna subvención pero estaba al día de la pensión de alimentos de los dos hijos por importe de 308,80 € mensuales, pagaba una hipoteca de 417 € al mes por la vivienda de su propiedad y además, según se desprende de los movimientos de la libreta Estrella que presentó (folios 127 a 140 de las actuaciones del juzgado) en 2012, 2013, 2014 y 2015 ingresaba mensualmente la cantidad de 378,59 € cuya procedencia se ignora, quizás de los ahorros que tenía que en diciembre de 2014 eran de 13.000 € o bien del alquiler de su vivienda ya que la señora Lidia alega que el actor convive con su actual pareja en la vivienda de esta última y tiene su piso arrendado por lo que esta última cantidad periódica bien podría corresponderse con un alquiler; por otro lado la hija mayor al declarar como testigo aseguró que su padre convive con su pareja en la CALLE000 de DIRECCION001 y no en el piso de su propiedad que está en la CALLE001 n º NUM000 de la misma población y las fotos de su vehículo aparcado en la zona de la CALLE000 también sirven para corroborarlo, por lo que parece probable que tenga su piso alquilado.

La demandada alega que el actor siempre ha tenido ingresos opacos y que ya era así cuando vivían juntos y si bien él lo ha negado resulta indiscutible a la vista de los datos expuestos y conforme a la prueba de presunciones del artículo 386 de la LEC que algún tipo de ingresos tiene.

Conforme a los arts. 237-7 y 237-9 del Código Civil de Cataluña que disponen que 'la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y a las posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos' y que 'si las personas obligadas a prestar alimentos son más de una, la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y a sus posibilidades', debemos valorar a continuación los gastos del hijo y revisando la prueba tenida en cuenta en la sentencia se aprecia que la matrícula en el curso 2015-2016 fue de 1281,56 € y al folio 106 -documento 27 de la demandada en la vista oral- no consta que todo el recibo sea cuatrimestral como indica la juez a quo, siéndolo solo dos conceptos de un total de 89,54 por lo que este concepto se puede valorar en 1350 € por curso, unos 112,50 € al mes; por transporte 77,47 € mensuales; 500 al año de libros y material, lo que supone unos 42 por mes; por otro lado para vestido, calzado, alimentación y gastos varios la juez a quo calcula 400 € mensuales, 30 por teléfono móvil, 150 para ocio y 38,30 para el polideportivo, datos con los que este tribunal no puede estar de acuerdo pues los gastos de los hijos que deben atender los progenitores cuando ya son mayores de edad no son los amplios y adecuados al nivel de vida hasta entonces llevado sino que se ciñen a lo indispensable, conforme al art. 237.1 del CCC, por lo que no puede computarse el gimnasio ni el ocio y en cuanto a vestido y calzado es suficiente con 50 € mensuales y para alimentación e higiene con 200 € mensuales, a lo que habrá que añadir 50 € de participación en suministros. En definitiva, un promedio de 562 € mensuales y no los 760 recogidos en la sentencia apelada.

Y aplicando las reglas de proporcionalidad más arriba indicadas a los datos expuestos se considera ajustado al caso el establecimiento a cargo del padre de una pensión de alimentos para el hijo de 225 € mensuales, sin que sea estimable la fijación de un tiempo concreto de duración (como el de un año solicitado por el padre) ya que el art. 233-4.1 del CCC permite que se fijen alimentos para los hijos mayores de edad a instancias del cónyuge con el que dichos hijos convivan, teniendo en cuenta lo que establece el artículo 237-1 del mismo texto y que estos alimentos se mantengan hasta que dichos hijos tengan ingresos propios o estén en disposición de tenerlos; y el artículo 237-1 se refiere a todo lo indispensable para el mantenimiento, la vivienda, el vestido y asistencia médica de la persona alimentada y también los gastos para la continuación de la formación si no la ha acabado antes por una causa que no le sea imputable siempre que mantenga un rendimiento regular, como es el caso.

Los gastos extraordinarios fijados por la sentencia de instancia al 50%, se afrontarán en la proporción del 60-40% madre-padre que es la misma que tanto en aquella como en esta resolución se ha considerado que se corresponde con las posibilidades de los progenitores.

Es aplicable la doctrina del Tribunal Supremo sobre la no retroactividad de las obligaciones alimenticias fijadas en las sentencias que no resuelvan por primera vez sobre esta cuestión (por todas sentencia nº 162/2014 de 26 de Marzo de 2014 y las que en ella se citan), doctrina que indica que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'. En el mismo sentido de no retroactividad de las sucesivas resoluciones judiciales en esta materia se pronuncia el TSJ de Cataluña, por todas en su sentencia nº 77 de 6 de octubre de 2016 . Por tanto la decisión que aquí se adopta tendrá efectos desde la fecha de esta sentencia, estando vigente mientras tanto la apelada.

Se recuerda a la madre que conforme al art. 237-9.2 del CCC tiene la obligación de comunicar al padre las modificaciones de circunstancias que determinen la reducción o la supresión de los alimentos tan pronto como se produzcan.



TERCERO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación no procede efectuar una especial imposición de las costas de esta alzada conforme al artículo 398 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Daniel contra la sentencia de fecha 27 de abril de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 en el proceso de modificación de efectos-divorcio nº 687/2014 en el sentido de fijar una pensión alimenticia para el hijo Luis Angel , por razón del divorcio de sus padres, de 225 € mensuales desde la fecha de la presente sentencia, revisables anualmente conforme a las variaciones del IPC para la provincia de Barcelona. Los gastos extraordinarios se abonarán en la proporción 60-40% madre-padre Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :