Sentencia CIVIL Nº 572/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2325/2017 de 12 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.03.2-16/002035
NIG CGPJ / IZO BJKN :20074.42.1-2016/0002035
Recurso de apelación / Apelazioko errekurtsoa 2325/2017 - Z
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 /
DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP
Autos de Divorcio contencioso 260/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Jose Pedro
Procurador/a/ Prokuradorea:NEREA ARIÑO DELGADO
Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER PEREZ SERRANO
Recurrido/a / Errekurritua: Alejandra
Procurador/a / Prokuradorea: AITOR NOVAL BARRENA
Abogado/a/ Abokatua: JORGE ARIZMENDIARRIETA BARRENECHEA
S E N T E N C I A N.º 572/2018
ILTMOS./ILTMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D./D.ª LUIS BLANQUEZ
D./D.ª IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a doce de Noviembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Iltmos/Iltmas. Sres./
Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio
contencioso 260/2016 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , a instancia de
D. Jose Pedro apelante - demandado, representado por la procuradora Dª NEREA ARIÑO DELGADO
y defendido por el letrado D. FRANCISCO JAVIER PEREZ SERRANO, contra Dª. Alejandra apelado-
demandante, representado/a por el procurador D. AITOR NOVAL BARRENA y defendido por el letrado D.ª
JORGE ARIZMENDIARRIETA BARRENECHEA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17 de mayo de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- El 17 de mayo de 2018 la Upad de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , que contiene el siguiente Fallo: 'Que ESTIIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador D. Aitor Noval, en nombre y representación de Dña. Alejandra , frente a D. Jose Pedro , se acuerda el DIVORCIO DEL MATRIMONIO CELEBRADO ENTRE Dña. Alejandra Y D. Jose Pedro con fecha 2 de diciembre de 2000 en DIRECCION001 , quedando el matrimonio disuelto con todos los efectos legales y en especial los siguientes: 1. Se acuerda el ejercicio conjunto de la patria potestad.

2. La guarda y custodia de Erica y Baldomero será ejercida por Alejandra . En cuanto al régimen de visita con el Jose Pedro , los menores disfruten de la compañía de su padre a falta de acuerdo entre las partes, los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20.00 horas, y dos tardes intersemanales que, a falta de acuerdo, serán los martes y jueves desde la salida del centro escolar hasta las 20.00 horas. Las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio familiar o en el centro escolar, dependiendo de donde se encuentren los menores, ya que no se encuentra vigente la orden de alejamiento entre los progenitores. En todo caso, si los menores tienen actividades extraescolares las tardes intersemanales que disfruten de la compañía de su padre, será éste el encargado de responsabilizarse de dichas actividades o tareas que los menores tengan ese día y proceder a su entrega en el domicilio familiar a su finalización.

Salvo acuerdo, los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano serán compartidos por mitad entre ambos padres. En Navidad el primer período vacacional abarcará desde la salida del colegio el último día lectivo y se prolongará hasta las 10.00 horas del día 31 de diciembre, mientras que el segundo período comenzará a las 10.00 horas de la mañana del día 31 de diciembre hasta las 9.00 horas del primer día escolar. En los años pares los menores disfrutarán de la compañía de Alejandra durante el primer período y de la de Jose Pedro durante el segundo, siendo a la inversa en los años impares.

Las vacaciones escolares de Semana Santa también se dividirán en dos períodos. El primero desde la salida del colegio del último día lectivo hasta el miércoles Santo y el segundo desde el jueves Santo hasta las 9.00 horas del primer día lectivo. Se aplica la misma norma de distribución entre progenitores respecto a años pares e impares.

Las vacaciones de verano se dividirán en cuatro períodos: del día anterior a las vacaciones escolares a la salida del colegio hasta el 15 de julio a las 21.00 horas, del día 15 de julio a las 21.00 horas hasta el 31 de julio a las 21.00 horas, del 31 de julio a las 21.00 horas hasta el 15 de agostos a las 21.00 horas y del 15 de agosto a las 21.00 horas hasta las 9.00 horas del primer día escolar. El primer y tercer período corresponderán a Alejandra en los años pares y a Jose Pedro el segundo y cuarto, resultando a la inversa en los años impares. Todo ello siempre que los progenitores no acuerden un régimen distinto.

3. Se atribuye a Alejandra el uso del que fuera el domicilio familiar.

4. Los gastos derivados de la convivencia tales como alimento, suministros, ropa y calzado etc. serán atendidos por cada uno de los progenitores en los períodos en que disfruten de la compañía de sus dos hijos, correspondiendo a cada uno de los padres satisfacer esas necesidades.

Resulta procedente que para atender todos los gastos de los menores que resultaron acreditados en el acto de la vista, Jose Pedro abone una cantidad en concepto de pensión de alimentos de 150 euros por cada uno de sus hijos. Por lo tanto, la pensión asciende a la cifra de 300 euros mensuales. Dicha cantidad deberá ser satisfecha por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y abonada en la cuenta que Alejandra designe al efecto, siendo objeto de revisión anual de conformidad con las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que legalmente le sustituya.

Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores. El concepto de gasto extraordinario, por su propia naturaleza, es indeterminado, inespecífico y su cuantía ilíquida, necesitando predeterminación y objetivización en cada momento y caso; lo que presupone para exigir su pago y en su caso, presentar demanda ejecutiva, que los progenitores actúen con transparencia y de mutuo acuerdo; solicitando, en otro caso, autorización judicial, salvo casos de urgencia. Por ello, son notas de estos gastos: ser necesario, no tener una periodicidad prefijada, ser imprevisible, ser acordes y asumibles por el caudal del alimentante.

Especialmente tendrán la consideración de gastos extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, matrículas universitarias y libros de texto que han de adquirir al inicio de cada curso, las actividades extraescolares y los campamentos de verano que previamente ambos padres acuerden.

5. No ha lugar a la atribución de pensión compensatoria alguna al Sr. Jose Pedro , ni al pago de 4.500 euros por Alejandra al Sr. Jose Pedro en concepto de Litis expensas.

6. Respecto a la 'movil home', ante la falta de acuerdo entre las partes, procede acordar un uso alterno del mismo por meses entre los progenitores, según la propuesta elaborada por la parte demandante, que comenzaría en el mes de junio con el disfrute de la misma por Alejandra .

No procede hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 6 de noviembre de 2018.



TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y recurso de apelación.- (1)Demanda de divorcio contencioso formulada por Dña. Alejandra contra D. Jose Pedro postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia declarando la disolución del matrimonio por divorcio con las medidas definitivas contenidas en el cuerpo del escrito consistentes básicamente en : -Atribución a la demandante de la guarda y custodia de los hijos menores manteniendo la patria potestad compartida.

-Atribución a la demandante y a los hijos menores de edad del uso y distrute de la vivienda que ha sido el domiclio conyugal.

-Fijación de una pensión alimenticia a favor de cada uno de los hijos de ambos por importe de 250 euros /mes.Cada parte abonará el 50% de los gastos extraordinarios.

-Abono por cada cónyuge del 50% de la hipoteca pendiente hasta su completo pago la cual asciende a 433,69 euros al mes .

-Establecimiento de un régimenes de estancias, comunicación y visitas del padre determinado libremente por los progenitores y en caso de desacuerdo se solicita el régimen de visitas que se recoge en el HECHO

SEXTO del escrito de demanda.

Destacamos del escrito de demanda : -Los litigantes contrajeron matrimonio civil en DIRECCION001 el 2 de diciembre de 2000.

-Fruto del matrimonio nacieron en DIRECCION001 Erica el NUM000 -2002 y Baldomero el NUM001 -2009.

-El domicilio conyugal se ubica en DIRECCION000 CALLE000 NUM002 , NUM003 .la vivienda es un bien ganancial y se encuentra gravada por una hipoteca con una cuota mensual de 433,69 euros.

-El régimen económico matrimonial es el ganancial. Poseen en común los siguientes bienes : La vivienda conyugal.

La Mobile Home sita en el camping de DIRECCION002 .

Vehículo For C-Max ....-NFP en posesión del demandado.

Vehiculo Ford Focus ....-RAT en posesión de la demandante .

-Ambos cónyuges trabajan. La demandante tiene un salario aproximado de 1.200 euros al mes y el demandante 'trabaja en B, y tiene unos ingresos muy superiores a los de mi mandante, pero esta parte desconoce cuál es su salario y su capacidad económica exacta y real '.

En la demanda se ha solicitado la adopción de medidas provisionales mediante OTROSI DIGO al amparo del artículo 773.1 de la LEC .

Ha recaido Auto de 13 de febrero de 2017 resolutorio de las medidas provisionales coetaneas.

(2)En tiempo y legal forma la representación procesal de D. Jose Pedro ha contestado a la demanda oponiéndose a la misma y postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia con los siguientes pronunciamientos : I.-)En régimen de guarda y custodia monoparental.

-Patria potestad ejercitada de forma conjunta por ambos progenitores.

-Atribución de la guarda y custodia de los hijos menores al padre.

-Adjudicación del uso y disfrute del domicilio familiar y de los enseres, mobiliario y ajuar de uso ordinario al padre.

-Establecimiento de un régimen de visitas y estancias de mutuo acuerdo y en su defecto el propuesto en el SUPLICO bajo los epígrafes 'Visitas de entre semana ', ' Visitas de fin de semana', 'Comunicaciones entre progenitores e hijos ', 'Vacaciones escolares', 'Cumpleaños'.

-Obligación de pago con cargo de la Sra. Alejandra de una pensión alimenticia de 350 euros /mes por cada hijo. Una vez que el Sr. Jose Pedro tenga recurso económicos esta cuantía será de 250 euros por cada menor al mes.

-Abono por la madre de la totalidad de los gastos extraordinarios.

-Pensión compensatoria en favor del Sr. Jose Pedro de 200 euros al mes .

-Abono de la demandante al Sr. Jose Pedro en concepto de Litis expensas de la suma de 4.500 euros.

-Extinción del régimen económico matrimonial.

II.-)En régimen de guarda y custodia compartida.

De forma subsidiaria : -Guarday custodia compartida de ambos menores por períodos bisemanales.

-Uso y disfrute de la vivienda, ajuar y mobiliario a los menores siendo los progenitores quienes se alternarán en el uso de dicho domiclio .

-En relacion al régimen de visitas , estancias y comunicaiones igual que en el caso I.-) con la sola variación de que no habrá visitas de fin de semana.

-Hasta que el Sr. Jose Pedro disponga de recursos económicos suficientes la Sra. Alejandra pagará en concepto de pensión alimenticia la suma de 175 euros al mes por cada menor. Cuando el Sr. Jose Pedro disponga de medios económicos sufientes pagará él mismo los gastos ordinarios de los menores durante los periodos de estancia en su compañía .La obligación de abonar la pensión de alimentos se extiende hasta que los menores sena mayores de edad y tengan vida económica independiente.

(3)Previos los trámites de rigor el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 ha dictado sentencia de fecha 17 de mayo de 2017 cuyo FALLO fue el siguiente : 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador D. Aitor Noval, en nombre y representación de Dña. Alejandra , frente a D. Jose Pedro , se acuerda el DIVORCIO DEL MATRIMONIO CELEBRADO ENTRE Dña. Alejandra Y D. Jose Pedro con fecha 2 de diciembre de 2000 en DIRECCION001 , quedando el matrimonio disuelto con todos los efectos legales y en especial los siguientes: 1.Se acuerda el ejercicio conjunto de la patria potestad .

2. La guarda y custodia de Erica y Baldomero será ejercida por Alejandra . En cuanto al régimen de visita con el Jose Pedro , los menores disfruten de la compañía de su padre a falta de acuerdo entre las partes, los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20.00 horas, y dos tardes intersemanales que, a falta de acuerdo, serán los martes y jueves desde la salida del centro escolar hasta las 20.00 horas.

Las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio familiar o en el centro escolar, dependiendo de donde se encuentren los menores, ya que no se encuentra vigente la orden de alejamiento entre los progenitores. En todo caso, si los menores tienen actividades extraescolares las tardes intersemanales que disfruten de la compañía de su padre, será éste el encargado de responsabilizarse de dichas actividades o tareas que los menores tengan ese día y proceder a su entrega en el domicilio familiar a su finalización.

Salvo acuerdo, los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano serán compartidos por mitad entre ambos padres. En Navidad el primer período vacacional abarcará desde la salida del colegio el último día lectivo y se prolongará hasta las 10.00 horas del día 31 de diciembre, mientras que el segundo período comenzará a las 10.00 horas de la mañana del día 31 de diciembre hasta las 9.00 horas del primer día escolar. En los años pares los menores disfrutarán de la compañía de Alejandra durante el primer período y de la de Jose Pedro durante el segundo, siendo a la inversa en los años impares.

Las vacaciones escolares de Semana Santa también se dividirán en dos períodos. El primero desde la salida del colegio del último día lectivo hasta el miércoles Santo y el segundo desde el jueves Santo hasta las 9.00 horas del primer día lectivo. Se aplica la misma norma de distribución entre progenitores respecto a años pares e impares.

Las vacaciones de verano se dividirán en cuatro períodos: del día anterior a las vacaciones escolares a la salida del colegio hasta el 15 de julio a las 21.00 horas, del día 15 de julio a las 21.00 horas hasta el 31 de julio a las 21.00 horas, del 31 de julio a las 21.00 horas hasta el 15 de agostos a las 21.00 horas y del 15 de agosto a las 21.00 horas hasta las 9.00 horas del primer día escolar. El primer y tercer período corresponderán a Alejandra en los años pares y a Jose Pedro el segundo y cuarto, resultando a la inversa en los años impares. Todo ello siempre que los progenitores no acuerden un régimen distinto.

3. Se atribuye a Alejandra el uso del que fuera el domicilio familiar.

4. Los gastos derivados de la convivencia tales como alimento, suministros, ropa y calzado etc. serán atendidos por cada uno de los progenitores en los períodos en que disfruten de la compañía de sus dos hijos, correspondiendo a cada uno de los padres satisfacer esas necesidades.

Resulta procedente que para atender todos los gastos de los menores que resultaron acreditados en el acto de la vista, Jose Pedro abone una cantidad en concepto de pensión de alimentos de 150 euros por cada uno de sus hijos. Por lo tanto, la pensión asciende a la cifra de 300 euros mensuales. Dicha cantidad deberá ser satisfecha por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y abonada en la cuenta que Alejandra designe al efecto, siendo objeto de revisión anual de conformidad con las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que legalmente le sustituya.

Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores. El concepto de gasto extraordinario, por su propia naturaleza, es indeterminado, inespecífico y su cuantía ilíquida, necesitando predeterminación y objetivización en cada momento y caso; lo que presupone para exigir su pago y en su caso, presentar demanda ejecutiva, que los progenitores actúen con transparencia y de mutuo acuerdo; solicitando, en otro caso, autorización judicial, salvo casos de urgencia. Por ello, son notas de estos gastos: ser necesario, no tener una periodicidad prefijada, ser imprevisible, ser acordes y asumibles por el caudal del alimentante.

Especialmente tendrán la consideración de gastos extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, matrículas universitarias y libros de texto que han de adquirir al inicio de cada curso, las actividades extraescolares y los campamentos de verano que previamente ambos padres acuerden.

5. No ha lugar a la atribución de pensión compensatoria alguna al Sr. Jose Pedro , ni al pago de 4.500 euros por Alejandra al Sr. Jose Pedro en concepto de Litis expensas.

6. Respecto a la 'movil home', ante la falta de acuerdo entre las partes, procede acordar un uso alterno del mismo por meses entre los progenitores, según la propuesta elaborada por la parte demandante, que comenzaría en el mes de junio con el disfrute de la misma por Alejandra .

No procede hacer expresa imposición de costas.

(-)'.

(4)La representación procesal de D. Jose Pedro ha interpuesto recurso de apelación contra la citada resolucion postulando en el SUPLICO el dictado de una resolucion por la que se revocara parcialmente la sentencia de instancia dictando otra en la que se acuerden las medidas económicas y personales del divorcio interesadas en el escrito de contestaion a la demanda y mantenidas en este recurso.

Se alegó en esencia : 1ºInfraccion del artículo 92 del CC y artículo 9 de la Ley 7/2015 de Relaciones Familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores.

La juzgadora mantuvo la guarda y custodia a favor de la madre acordada en el Auto de medidas provisionales de 13 de febreo de 2017 al no haber variado ninguna de las circunstancias que motivó el dictado.En el referido Auto de medidas provisionales se indicó que existe vigente una orden de proteccion dictada por el Juzgado de lo Penal numero 4 de Donostia que impide a D. Jose Pedro acercarse a Dña.

Alejandra a una distancia inferior a 100 metros .

Pero ocurre que la medida de prohibiicon de aproximación vigente en el momento del dictado del Auto de medidas provisionales ya no lo estaba en el momento de dictar la sentencia como resulta de la credencial aportada en la vista de las medidas provisionales y reproducida en el procedimiento principal de divorcio el día 12 de mayo que quedó extinguida el día 21 de Abril de 2017.

Recalca la importancia de este extremo ya que el establecimiento de la guarda y custodia monoparental a favor de la Sra. Alejandra se basó en la pervivencia de la medida de alejamiento.

Asímismo destaca para fundamentar la procedencia de una guarda y custodia compartida que en el auto de medidas provisionales se plasmó que ambos progenitores eran aptos para la guarda y custodia de los menores e igualmente que en el Informe del Equipo Psicosocial se recoge el deseo de los menores de ' un reparto similar de estancias ' o de 'poder estar más en contacto con su padre '.

Destacó igualmente que : -La madre reconoció en las Diligencias Previas 57/2017 seguidas ante el Juzgado de Instrucción de DIRECCION000 a consecuencia de la denuncia formulada por el Sr. Jose Pedro contra la Sra. Alejandra por violencia doméstica sobre los menores que algun cachete la ha dado al niño que le da un tortazo.

-El Sr. Jose Pedro ha denunciado el 11 de Junio de 2017 a la Sra. Alejandra por una agresión sufrida por éste a manos de aquélla así como por la obstaculizacion de la Sra. Alejandra de facilitar un teléfono al menor Baldomero para que el padre pueda comunicarse con el mismo .

El acogimiento de este motivo ha de conllevar la modificación de todo el contenido de la sentencia recurrida en los capítulos siguientes : -Adjudicacion del domicilio familiar y enseres de uso habitual.

Se destacó que en el acto de la vista la Sra. Alejandra decalró que el Sr. Jose Pedro carece de trabajo y por tanto de recursos económicos para poder acceder a una vivienda en la que poder convivir con sus hijos d eforma digna .

-Regimen de visitas, estancias y comunicaciones con el progenitor no custodio.

-Contribucion a las cargas familiares.

La situación entre ambos litigantes es diferentes.

La Sra. Alejandra tiene un salario mensual neto que oscila entre 1200 a 1500 euros al mes. Tiene un saldo en EPSV LAGUN ARO de 45.767,78 euros y un saldo en la EPSV Geroa pentioak de 8.709,57 euros.

Ha dispuesto entre septiembre y octubre de 2016 de la cuenta común de 8.030 euros.

El Sr. Jose Pedro carece de ingresos económicos al caracer de trabajo tanto por cuenta propia como por cuenta ajena. Dispone de un saldo en GEROA PENTSIOAK de 4.293,25 euros conforme el oficio cumplimentado con fecha de entrada 6- 3-2017.Ha dispuesto en octubre de 2016 de la cuenta común de la cantidad de 5.800 euros para su manutención, alojamiento y manutención de sus hijos habiendo estado ayudado económicamente por su madre .Abona una mensualidad de 225 euros por el alquiler.

2º En defecto de la estimación del motivo del recurso precedente 1º .

No resulta ajustado a derecho la imposición al Sr. Jose Pedro de una pensión alimenticia de 150 euros al mes por cada hijo habida cuenta de que el Sr. Jose Pedro es insolvente siendo ayudado económicamete por su madre a diferencia de la Sra. Alejandra se invoca el artículo 93 del CC y artículo 10 de la ley 7/2015 .

3ºEn relacion con la decisión de no atribución de pensión compensatoria alguna a favor del Sr . Jose Pedro . Se reitera la diferente situación laboral / percepción de salarios entre la Sra. Alejandra y el Sr. Jose Pedro sin trabajo, insolvente y precisado de la ayuda de su madre .

Del documento número 4 del escrito de demanda resulta el números de días que trabajó el Sr. Jose Pedro durante los años 2016,2015, 2014 , 2013, 2012, 2011. De tales datos se deduce que fue la esposa la fuente principal de ingresos de la familia durante los últimos años por lo que el Sr. Jose Pedro a resultas del divorcio se ha visto afectado económicamente .

El matrimonio ha durado 16 años, dos hijos, el Sr. Jose Pedro tiene 40 años es insolvente, tiene capacidad física y aptitudes para trabajar , por los que se solicita una pensión compensatoria de 200 euros al mes no indefinida pero si lo suficientemente prolongada en el tiempo para que puede reordenar economicamente su vida .

Por la representación procesal de Dña. Alejandra se ha opuesto en tiempo y legal forma al recurso interpuesto postulando la desestimación del recurso y el integro mantenimiento de la sentencia recurrida con expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Examen del recurso de apelación.

Los bloques litigiosos son : I.-)Regimen de guarda y custodia de los dos menores.

II.-)Contribucion a la pensión alimenticia de losmenores por parte del padre.

III.-)Procedencia de pensión compensatoria a favor del Sr. Jose Pedro : cuantía y período temporal.

Se examinan por su orden los referidos puntos litigiosos.

I.-) Previo.- La relacion entre ambos progeitores es conflictiva .Ello se ha plasmado en las siguientes actuaciones procesales : A.-)La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal numero 1 de Donostia-San Sebastian de fecha 4 de Noviembre de 2016 condenó a D. Jose Pedro como autor responsable de un delito de maltrato no habitual en el ámbito familiar a la pena de 56 días de trabajo ene beneficio de la comunidad ; privación de la tenencia y porte de armas durante un período de dos años y seis meses ; prohibición de aproximación a menos de 100 metros de Dña. Alejandra de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en el que se encuentre por un período de seis meses .

En el relato de HECHOS PROBADOS se describe el episodio que dió lugar a la posterior sentencia condenatoria: -El día 23 de octubre de 2016 el Sr. Jose Pedro en el domicilio conyugal insultó a la Sra. Alejandra diciendole ' puta, zorra y loca' agrediéndola ' primero con la mano abierta en la cara y luego con el puño en la cabeza y a continauacion le agarró fuertemente del cuello y la empujó, haciendo que Alejandra perdiera el equilibrio y se cayera hacia atrás , golpeándose el hombro derecho contra la bañera y pared del cuarto de baño '.

La copia de la sentencia aparece unida a las actuaciones a los folios 110 y ss en el Tomo I.

B.-)Denuncia interpuesta por D. Jose Pedro conra Dña. Alejandra por un presunto delito de maltrato de obra hacia los hijos que se sustancia ante el Juzgado de Instrucción numero 3 de DIRECCION000 en Diligencias Previas numero 57/2017.

La denuncia consta a los folios 313 y ss del tomo II destacando de la misma : -Desde que está sepaardo de Dña. Alejandra su hija mayor, Erica , le ha manifestado que su madre la maltrata psicológicamente , en concreto, la insulta con expresiones como la siguiente : ' Monstruo, que la va a mandar al psiquiatrico , como siendo mujer no le apoya a su madre en contra de su padre , que es una mala hija ...'.

-Que su hijo menor, Baldomero , le ha manifestado varias veces 'que cuando su madre se pone de los nervios le pega .El denunciante no puede determinar si los golpes que presenta su hijo pueden ser debidos a las lesiones provocadas por su madre o simplemente se los ha hecho jugando al fútbol .La última agresion que le confesó su hijo , acaeció el día 20 de febrero de 2017.la madre le riñó por una trastada realizada por Baldomero y a continuacion le golpeó , no pudiendo precisar el denunciante si le causó lesion o no ' Consta la declaracion como investigada de la Sra. Alejandra con fecha 2 de mayo de 2017 a los folios 303 y ss en el Tomo II.

Destacamos de la misma :.

-Nunca ha llamado monstruo a su hija.

-'Algun cachete le ha dado a su hijo si se pone terco, no le da un tortazo , le da un azote .

En los folios 313 y ss del Tomo II se recoge la certificación de la denuncia interpuesta por el Sr. Jose Pedro .La denuncia fue interpuesta imputando a la sra. Alejandra maltrato físico y psicológico de ésta hacia sus hijos menores de edad.Posteriormente consta una ampliación a la denuncia fechada el día 5 de mayo de 2017 en el que se hacía constar que el denunciante se percató que en el móvil que regaló a su hija Erica había algunos mensajes de wahatsapp enviados por la tía de esta Dña. Salome .

En las Diligencias Previas numero 53/2017 seguidas en el juzgado de Pirmera instancia e instrucción numero 1 de DIRECCION000 como mdida cautelar el Sr. Jose Pedro solictó que se adoptara como medida el permiso para comunicarse con su hijo menor sin ingringir la orden de alejamiento respecto de su ex pareja .

Previos los trámites de rigor se ha dictado Auto de fecha 27 de Febreo de 2016 a cuya virtud se acordaron como medidas : '-el padre podrá comunicarse con el menor todos los días entre la franja horaia de las 19:00 horas y 21:30 horas.

-Que esa comunicación se hará a través del teléfono que estará en posesión del hijo en esa franja horaria, cuyo numero es NUM004 .

-Que para poder activar el mismo el hijo llevaraá en la próxima visita, desde la notificación de est auto, un terminal para que el padre pueda introducir la tarjeta y activarlo '.

II.- Fondo.

(1)Guarda y custodia de los dos menores.

(1.1)Interrogatorio de Dña. Alejandra : La cantidad de 150 euros de pensión por cada hijo la considera insuficiente ; trabaja siendo sus ingresos de 'mil tres cientos y pico, más o menos según las horas '( DVD I 17-50-- y ss); no le consta que el Sr. Jose Pedro trabaje ; las necesidades de los menores son las típicas: alimentacion, vestido, colegio , extraescolares .

La cantidad mensual del orden de 1.300 euros es neta y resulta tras la deducción por la empresa de los tickets de comedor ; la comida es de tres euros /día ; no recuerda los dos reintegros de 1000 euros que constan en el documento dos del escrito de contestacion a la demanda los días 9-9-2016 y 24-10-2016; en relacion a las actividades extraescolares de los menores van a karate, cross fit e inglés ; no ha impedido la comunicacion por teléfono del Sr. Jose Pedro con sus hijos ; durante la convivencia Jose Pedro no se acupaba de los menores ( levantarles, ir a la escuela, tareas escolares, al médico -)se ocupaba ella o su padre ; el horario de ella era de 8 a 16:45 h , los niños entran al colegio a las 9:00 h; ella se iba de casa a las 7h 55 - y lo dejaba todo preparado el niño pequeño vestido y el desayuno en la mesa ; ella trabajaba en DIRECCION000 en DIRECCION003 ; su relacion con Erica es buena, no es conflictiva, tienen sus discusiones como todo el mundo ; ella no le ha dado un tortazo a Baldomero nunca , solo algun azote puntual ( DVD 28-00 -- y ss); están siendo ayudados por los Servicios Sociales del Ayuntamiento ya que Jose Pedro le mteía cosas raras a su hijo respecto de ella ' que si su madre era mala, que era maltratadora ' y entonces el niño ' no estaba bien '; el Educador que tienen ahora es Enrique ; Interrogatorio de D. Jose Pedro : -La pena de prohibicion de aproximación ya se ha extinguido ( DVD 32-30-- y ss ); no trabaja actualmente ni recibe ningún tipo de ayuda ( DVD 35-55-- y ss); el día 28 de octubre de 2016 sacó de la cuenta los 5000 euros que quedaban viviendo con ello hasta que se acabaron viviendo ahora de la ayuda de su socio y de su madre ; resido ahora en una buhardilla alquilada abonando 250 euros de renta siendo ayudado por sus padres así como de los gastos ; está buscando trabajo , tiene formación, estos años no podía trabajar ya que estaba al cuidado de sus hijos ; estaba montando una empresa de compraventa e importación de vehículos e imputa a su ex pareja haberle quitado todo el dinero por lo que él no puede hacer nada hasta que se le devuelva el dinero ; hace dos meses encontró trabajo durante una semana percibiendo unos 500 o 600 euros justo para pagar el alquiler y algo más ; el va a montar su empresa para tener unos ingresos decentes y gozar de una flexibilidad horaria pero para ello su ex pareja ha de devolverle el dinero que tomó de una herencia suya .

Su buhardilla en DIRECCION000 tiene una cama, una cocina son 18 m2 ; él siempre se ha ocupado de sus hijos ; casi siempre era él el que recogía a los hijos a la salida de la escuela ; durante toda la vida desde la siete de la mañana a las cinco de la tarde se ha encargado él (1.2)Esta cuestión - el sistema de atribucion de guarda y custodia -ha de resolverse atendiendo al interés superior de los menores ya que es el criterio preferente en esta materia tal como ha dicho esta Sala en diversas resoluciones.

Así se desprende de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de los arts. 12.1.b y 3.b , 15.1 y 5 y 23 del Reglamento de la UE nº 2201/2003 , y art. 39.4 CE .

Así lo ha señalado nuestro Tribunal Constitucional, según el cual constituye 'un estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional'( STC 141/2000 de 29 mayo (EDJ2000/10328) y un 'criterio básico y preferente' en los procedimientos en materia de familia( ATC 127/1986 de 12/2 (EDJ1986/8791)), que 'debe inspirar la actuación jurisdiccional'( STC 217/2009 de 14/12 (EDJ2009/291386)). Así lo ha declarado el Tribunal Supremo, para el que debe prevalecer 'incluso por encima del de sus progenitores '( STS 1ª 719/2003 de 9/7/03 .) y el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña lo ha catalogado de 'regla universal... que siempre ha de prevalecer' en materia de guarda y custodia de menores (STSJC 31/2008 de 5/9/08).

Como ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de septiembre de 2015 , el interés del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.

En nuestro caso el Tribunal toma como referente para resolver el sistema de guarda y custodia el resultado de la prueba Pericial del Equipo Psicosocial cuyo resultado consta a los folios 293 y ss del Tomo II y ello por la objetividad y cualificación de los componentes del citado equipo teniendo asimismo en consideración que el propio demandado / apelante mediante OTROSI DIGO de su escrito de contestacion a la demanda propuso la práctica de esta prueba.

El Informe del Equipo Psicosocial fechado el día 25 de Abril de 2017 concluye en este capítulo estimando en el apartado CONCLUSION ' Por todo lo anteriormente expuesto , se considera que la alternativa más adecuada para el interés de los menores es que se atribuya a la figura materna su guarda y custodia '.

Para explicar tal posicionamiento el Informe en el apartado VALORACION y en relacion al Sr. Jose Pedro consignó determinados indicadores ' que cuestionan su idoneidad para ejercer las funciones de guarda y custodia '.

En resumen se apreciaron los siguientes : -Conductas de grave instrumentalización de los menores en el conflicto conyugal, ' escasa implicación en el ejercicio parental, y estilo educativo inconsistente '.

-'Durante la exploración de detectan rasgos de personalidad desadaptativos ( impulsividad, suspicacia, rigidez, tendencia a la exculpación de sus actos ), dificultades en las relaciones sociales y posible consumo abusivo de cannabis'.

-'Muestra una marcada falta de conciencia en dificultades en el ejercicio parental, así como del impacto negativo que puedan provoicar sus prácticas parentales con los menores adopta una actitud negadora de problemas en todo momento'.

No neutraliza la conclusión obtenida en el precitado Informe lo declarado el día 2 de mayo de 2017 como investigada por la Sra. Alejandra en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero 3 de DIRECCION000 en el curso de las diligencias previas numero 57/2017 cuando manifestó 'Que al niño algun cachete le ha dado cuando se pone terco, como le ha podido dar todo el mundo a sus hijos, no le da un tortazo , le da un azote '.

El Tribunal considera que lo relatado entrecomillado no pude ser considerado como actos de violencia física o psíquica de la madre sobre su hijo.

En relacion a la prohibicion de acercamiento del Sr. Jose Pedro a la Sra. Alejandra a menos de cien metros ( sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal numero 1 de Donostia-San Sebastian de fecha 4 de Noviembre de 2016 ) por un tiempo de seis meses: -Es cierto que tal y como sostiene la parte apelante la medida de alejamiento ya no se encontraba vigente a la fecha de la vista por haber transcurrido el período de seis meses de vigencia.Así lo reconoció la Sra. Alejandra en el acto de la vista ( DVD I 17-05-- y ss).En el mismo sentido- extinción de la pena de prohibicion de acercamiento- se pronunció en su interrogatorio el Sr. Jose Pedro ( DVD I 32-30-- y ss).

-Pero es igualmente cierto que tal consideracion , la existencia de una orden de alejamiento, no se constituyó , ni mucho menos, como único motivo para otorgar la guarda y custodia de los hijos a la Sra.

Alejandra .Una lectura mínimamente atenta del FJ

QUINTO párrafo septimo y siguientes abona la conclusion precedente en cuyo desarrollo tambien se recoge el Informe pericial del equipo Psicosocial de 25 de Abril de 2017.

Por lo expuesto este Tribunal avala el pronunciamiento de la Magistrada de Instancia relativo al sistema de guarda y custodia monoparental asignado a la madre desestimando por consiguiente este motivo de recurso.

(2)pensión alimenticia de los menores.Cuantificacion.

La Sra. Alejandra ha trabajado como operaria en la empresa DIRECCION003 percibiendo unos ingresos aproximados de unos 1.400 euros al mes.El importe precitado fue reconocido en sede de interrogatorio por la Sra. Alejandra ( DVD I 17- 50-- y ss).

El Sr. Jose Pedro no desempeña actualmente actividad retribuida alguna.Así lo reconoció la Sra.

Alejandra en su interrogatorio ( DVD I 118-05 -- y ss).Y en el mismo sentido se pronuncio el Sr. Jose Pedro ( DVD 35-55-- y ss) En el documento denominado 'Informe de Vida laboral ' ( documento 4) el último asiento que aparece como fecha de baja es el correspondiente a 9-4-2016 .

El Sr. Jose Pedro ha aportado y fue admitido por este Tribunal mediante auto de 8 de mayo de 2018 los documentos números 1 y 2 del escrito de ampliación de hechos de fecha 20 de marzo de 2018 consistente en el documento de alta y renovacion de la demanda expedido por LANBIDE con la prestación por desempleo de 272,50 euros conforme al asiento de su cuenta de fecha 12-3-2018.

El Sr. Jose Pedro ha aportado ( escrito de 8 de mayo de 2018 )y ha sido admitido por este Tribunal mediante auto de 27 de Junio de 2018 como hecho nuevo la documental consistente en el derecho a la prestación de Renta de Garantía de Ingresos y Prestacion de Complemento de Vivienda por importes de 476,84 euros y 250 euros respectivamente con efectos desde Noviembre de 2017 y durante un año.

El Sr. Jose Pedro aportó y fue admitido por este Tribunal mediante Auto de 27 de febrero de 2018 copia de contrato de arrendamiento de vivienda con una renta mensual de 400 euros ( documento numero 1 adjuntado al escrito de ampliación de hechos de 4 de enero de 2018 .

Conviene recordar que la determinación de la cuantía de los alimentos debe ser proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC ).

Como se recoge en el siguiente epígrafe (3) el Sr. Jose Pedro cuenta con un importante historial de ocupaciones laborales, es una persona joven y no adolece de ninguna limitaciónfísca o psiquica para puede trabajar.Asímismo el Tribunal entiende que el Sr. Jose Pedro , si bien se ignora a ciencia cierta su origen, posee recursos económicos suficientes que le permiten hacer frente a una serie de gastos constantes como un arrendamiento por un importe mensual de de 400 euros ( reiteramos el contenido del documento aportado como numero 1 al escrito de ampliacion de hechos de 4 de Enero 2018), disponer de su coche con el gasto que ello supone, hacer frente a su alimentacion , vestido y demás gastos .

Por lo que se entiende que procede el mantenimiento de la pensión alimenticia fijada en a sentencia de instancia.

(3)pensión compensatoria.

No procede su acogimiento.

El Sr. Jose Pedro tiene 41 años de edad y se encuentra capacitado para trabajar careciendo de minusvalía física o psíquica que lo impida.

En su interrogotario manifestó reiteradamente su disposición, previa recuparacion del dinero dejado a su favor en una herencia, de poner en marcha una empresa de importación- exportación de vehículos.

En el documento número 4 de la contestación se recoge el denominado 'Informe de Vida laboral ' del Sr. Jose Pedro quien ha prestado sus servicios laborales en multiples entidades( DIRECCION004 ; DIRECCION005 ; DIRECCION006 ; DIRECCION007 ; DIRECCION008 ; Felipe ; Florentino ; DIRECCION009 ; DIRECCION010 , DIRECCION011 ; DIRECCION012 ; DIRECCION013 ...).

El Sr. Jose Pedro manifestó en el interrogatorio que tiene formación.

Por todo ello se considera que el Sr. Jose Pedro por su formación, edad , inexistencia de impedimento físico o psíquico y por su experiencia laboral puede acceder al mercado de trabajo .

Por lo que procede el mantenimiento del pronunciamiento de instancia en este punto.

En consecuencia y por lo razonado procede el mantenimiento de la sentencia de instancia.



TERCERO.- No procede efectuar pronunciamiento en materia de costas en la alzada .

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Pedro contra la sentencia de fecha 17 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 y, en consecuencia , confirmamos en su integridad la sentencia recurrida.

Las costas devengadas en la alzada se impondrán a la parte recurrente.

Se mantiene el pronunciamiento de costas generadas en la instancia.

Transfiérase el depósito por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2325-17.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.