Sentencia CIVIL Nº 572/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1758/2017 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.014.00.2-2014/0003910
Recurso de Apelación 1758/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de DIRECCION000
Autos de Divorcio contencioso 495/2014
APELANTE: Dña. Natalia
PROCURADORA: Dña. VIRGINIA CAMACHO VILLAR
IMPUGNANTE: D. Leoncio
PROCURADOR: D. ANTONIO RUIZ ADRADOS
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
_________________________________________________
En Madrid, a 29 de junio de 2018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre divorcio contencioso, bajo el nº 495/2014, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000
, teniendo como partes:
De una, como apelante, doña Natalia , representado por la Procuradora doña Virginia Camacho Villar.
De otra, también como apelante, vía impugnación, don Leoncio , representado por el Procurador don
Antonio Ruiz Adrados.
Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 1 de junio de 2017, por el Juzgado Mixto nº 2 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 112/2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda de Divorcio Contencioso presentada por la representación procesal de Leoncio contra Natalia y, en consecuencia debo declarar y declaro disuelto, por divorcio el matrimonio compuesto por ambos cónyuges , adoptando como medidas las siguientes: La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.

La patria potestad del hijo se ostenta conjuntamente por el padre y la madre.

La guarda y custodia del hijo menor se otorga de forma compartida a ambos progenitores por quincenas alternas con entregas el Domingo a las 20.00 horas, el progenitor no custodio podrà visitar a au hijo, a falta de major acuerdo, los martes y jueves desde las 17.00 horas si no es lectivo o desde la salida del colegio hasta las 21.00 horas. Igualmente el menor pasará con el padre o con la madre el día de los cumpleaños de cada uno así como el día del padre o la madre desde las 10.30 horas hasta las 21.00 horas. El día del cumpleaños del menor el progenitor que no disfrute de la compañía de su hijo pasará con ellos desde las 18.30 a las 21.00 horas.

Las vacaciones de Verano, Navidad y Semana Santa, se repartirán por mitad, eligiéndose por acuerdo entre los progenitores y en caso de desacuerdo el padre los años pares y la madre los años impares. Para el cómputo de la mitad de las vacaciones se tendrá en cuenta el calendario escolar, de forma que el primer día no lectivo empezará el cómputo de la mitad de dichas vacaciones. La recogida del menor deberá realizarse a las 10 horas por el progenitor al que le corresponda el disfrute de las vacaciones, y el reintegro se producirá a las 20 horas del día coincidente con la mitad de tales vacaciones; siendo disfrutada la segunda mitad por el otro progenitor.

Cada progenitor sufragará los gastos del menor mientras se encuentre en su compañía contribuyendo por mitad a los gastos extraordinarios tales como los gastos médicos o farmacéuticos que no estén cubiertos por la Seguridad Social o la Mutua Privada, así como a los gastos extraescolares que sean de matrícula libre, debiendo estar consensuados o acudir a la vía judicial, artículo 156 Código Civil , salvo supuestos de urgencia en que decidirá el progenitor que tenga al menor en su compañía. El padre contribuirá a los gastos de su hijo en la cantidad de 200 euros mensuales.

Se establece una pensión compensatoria a favor de Natalia de 200 euros al mes, durante dos años, contados a partir del 1 de junio de 2017. Dicha cantidad será ingresada dentro de los cinco primeros días del mes en la cuenta corriente que la demandante designe y será actualizada anualmente conforme al IPC o cualquier índice que los sustituya.

Se atribuye el uso del domicilio familiar a la madre hasta el día 30 de junio de 2018.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

Comuníquese esta sentencia, una vez firme, al Registro Civil de DIRECCION001 constar inscrito el matrimonio en el mismo, al tomo NUM000 , página NUM001 , expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma.

Notifíquese a las partes haciéndoseles saber que contra la presente sentencia cabe Recurso de Apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia la pronuncio, mando y firmo'.

Posteriormente con fecha 26 de junio de 2017, se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es la siguiente: 'Rectificar el fundamento de derecho cuarto de la sentencia dictada en fecha 1 de junio de 2017, donde dice: '...los ingresos que obtiene el padre que según reconoce el demandado son de 1.500 euros mensuales;' DEBE DECIR: '...los ingresos que obtiene el padre que según reconoce el demandante son de 1.500 euros mensuales;' No ha lugar a la aclaración del resto de pronunciamientos solicitada conforme a lo razonado en los fundamentos de derecho que anteceden.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma se integra en la resolución original que aclara, y que desde la notificación de esta resolución se reinicia nuevamente el plazo de impugnación de la resolución principal.

Así lo acuerda, manda y firma Dª Berta María García Márquez Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 . Doy fe'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Natalia , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación procesal de don Leoncio , escrito de oposición e impugnación; y por el Ministerio Fiscal, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y resolución del recurso el día 28 de junio del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Leoncio interpuso demanda de divorcio contra doña Natalia , con quien había contraído matrimonio el 27 de julio de 2002, habiendo nacido de esa unión un hijo, Alonso , el NUM002 de 2008. La demanda solicitaba que se estableciese un régimen de custodia compartida atribuyéndose el uso de la vivienda familiar al menor y a los progenitores de forma alternativa, que se estableciese el correspondiente régimen de visitas y que cada uno asumiese los gastos que ocasionase el menor cuando estuviese en su compañía abonándose en una cuenta de titularidad conjunta la suma de 100 € cada mes con los que hacer frente a los gastos extra que fuesen necesarios.

Doña Natalia contestó a la demanda de divorcio e interpuso demanda reconvencional solicitando un régimen de custodia materna, con el correspondiente régimen de visitas, que el uso de la vivienda familiar se atribuyese a doña Natalia junto con el hijo menor, que se estableciese una pensión alimenticia a cargo del progenitor paterno de 650 € mensuales, más el 50% de los gastos extraordinarios, y que se fijase una pensión por el concepto de cargas del matrimonio de 250 € mensuales.

Tras la celebración de la vista, el día 1 de junio de 2017 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 que estimó la demanda de divorcio acordando la disolución del matrimonio y como medidas definitivas un régimen de guarda y custodia compartida por quincenas, estableciendo las visitas correspondientes, que cada progenitor sufragara los gastos del menor mientras estuviese en su compañía y por mitad los gastos extraordinarios, contribuyendo el padre a los gastos de su hijo con la suma de 200 € mensuales. Asimismo, se fijó una pensión compensatoria a favor de doña Natalia con un importe de 200 € al mes durante dos años contados desde el 1 de junio de 2017. Finalmente, se atribuyó el uso del domicilio familiar a la madre hasta el 30 de junio de 2018.



SEGUNDO.- Doña Natalia interpuso recurso de apelación contra esa sentencia en el extremo relativo a la temporalidad en el uso de la vivienda familiar, considerando que se había llevado a cabo una errónea interpretación de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , por lo que debía dictarse resolución que estableciese el derecho a favor de la apelante hasta que el hijo alcanzase la mayoría de edad.

Don Leoncio se opuso al recurso de apelación interpuesto e impugnó la sentencia apelada. Por una parte, se entendió que no podía ser estimado el recurso en cuanto a la petición de que se atribuyese el uso de la vivienda familiar hasta la mayoría de edad, solicitando por vía de impugnación que se dejase sin efecto la atribución hasta el 30 de junio de 2018, así como la pensión compensatoria de 200 € mensuales durante dos años, contados desde el 1 de junio de 2017.

El Ministerio Fiscal solicitó la desestimación del recurso de apelación y de la impugnación, presentando doña Natalia alegaciones respecto de la impugnación en los términos señalados en su escrito de recurso respecto de la atribución de uso de la vivienda y entendiendo que la pensión compensatoria respondía a la situación de desequilibrio existente, por lo que reiteró su petición de estimación del recurso por ella interpuesto y la desestimación de la impugnación formulada de contrario.



TERCERO.- El primer objeto del recurso hace referencia al uso de la vivienda. La sentencia apelada atribuía el uso de la vivienda familiar a la apelante hasta el 30 de junio de 2018, lo que se recurrió por ésta afirmando que debía prolongarse hasta la mayoría de edad de su hijo, mientras que el apelado por vía de impugnación solicitó que se rechazase ese derecho que, por otra parte, se ha cumplido ya en el momento de dictarse esta resolución, de forma que la impugnación quedaría sin objeto.

Declara el Tribunal Supremo (vid como más reciente la Sentencia de 22 de septiembre de 2017 ) que, en ausencia de una previsión legal acerca de cómo debe atribuirse el uso de la vivienda familiar cuando se acuerda la custodia compartida, no procede la aplicación del apartado primero del artículo 96 C.C ., dado que los hijos no quedan en compañía exclusiva de uno solo de los progenitores, debiendo aplicarse por analogía el párrafo segundo de dicho precepto conforme al cual, en defecto de acuerdo de los cónyuges, el Juez resolverá lo procedente. Tal y como señalamos en sentencia de 20 de abril de 2018 , cuando se establece un régimen de custodia compartida, gozando ambos litigantes de autonomía económica, lo que excluye la desprotección de la prole sobre tal aspecto habitacional en el futuro, el inmueble quedará sometido, sin limitación alguna, al correspondiente proceso de liquidación, sin perjuicio de los acuerdos anteriores que aquéllos puedan alcanzar sobre venta del inmueble a un tercero, o adjudicación a uno de ellos compensando económicamente al otro.

Las circunstancias del caso determinaron que la sentencia apelada estableciese una adjudicación por dos años debiendo recordarse que, como ya señalamos en sentencia de 24 de octubre de 2017 , en tales supuestos es de aplicación lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil y que para no hacer ilusorios los derechos dominicales, se hace preciso limitar temporalmente tal derecho de uso, entendiendo que es ajustado a derecho atribuir a la esposa, y al hijo cuando esté en su compañía, el uso y disfrute de la vivienda familiar, durante dos años, como se hizo en la sentencia recurrida y, después, acordar el uso alterno por años, comenzando el esposo, y hasta la efectiva liquidación de la sociedad legal de gananciales. Por ello, no puede prosperar el recurso interpuesto.



CUARTO.- En segundo lugar, debe analizarse la pensión compensatoria cuestionada por D. Leoncio en su impugnación. La pensión compensatoria fijada en la sentencia en la suma de 200 € mensuales durante dos años, contados desde el 1 de junio de 2017, se basaba en la existencia de un desequilibrio económico derivado de la extinción del vínculo matrimonial al entender que la apelante había perdido su principal fuente de ingresos, de forma que se intentaba salvaguardar en lo posible el nivel de vida del que ambos disfrutaban durante su convivencia marital. Se afirmaba que, teniendo en cuenta su edad y su formación, sería dificultoso que accediese a un empleo, por lo que se fijaba la pensión durante dos años, periodo en el que se consideraba podría insertarse en el mercado laboral. El impugnante entiende, por el contrario, que eran muchas las obligaciones económicas por él asumidas desde que se dictó el auto de medidas provisionales, por lo que la suma acordada con una duración de dos años se entendía excesiva.

Sin embargo, de la documental obrante en las actuaciones se desprende no sólo la carencia de recursos económicos propios para la parte apelante, sino que los ingresos impugnante, con la prorrata correspondiente de las pagas extraordinarias, alcanza la suma de 20579,85 € anuales, es decir, un promedio mensual de 1714 €. Con esa suma, afirma en su recurso, está teniendo que pagar la pensión alimenticia, la pensión compensatoria, así como la cuota hipotecaria y el resto de gastos ordinarios irregulares, por lo que se afirmaba que no debía mantenerse la pensión compensatoria acordada, lo que no puede compartirse ante la evidencia de la ausencia de recursos económicos por parte de la apelante. El periodo de dos años fijado en la sentencia para facilitar que pueda acceder a un empleo y solventar sus problemas económicos se considera adecuado y suficiente, pero la situación de desequilibrio es incuestionable a la vista de los ingresos con que cuenta el impugnante y de la ausencia absoluta de recursos por parte de doña Natalia , por lo que debe concluirse que no puede prosperar la impugnación, confirmando en su integridad la resolución dictada en primera instancia.



QUINTO.- No obstante desestimar el recurso y la impugnación interpuestos, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre las costas del mismo.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Virginia Camacho Villar, en nombre y representación de Dª Natalia , y la impugnación de D. Leoncio , representado por el Procurador D. Antonio Ruiz Adrados, contra la sentencia dictada en fecha 1 de junio de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , en autos nº 495/2014, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal a los depósitos constituidos para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1758 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe