Sentencia CIVIL Nº 572/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1166/2017 de 22 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia número 3 de Sanlúcar de Barrameda
Procedimiento Ordinario nº 513/16
Rollo Apelación Civil nº: 1166/17
SENTENCIA n º 572/2019
En la ciudad de Cádiz, a veintidós de julio de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Procedimiento
Ordinario seguidos con el n º 513 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Sanlúcar de
Barrameda, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1166 del año 2017, a instancia de UNICAJA BANCO SAU.,
representado en esta alzada por el Procurador Sr. García Guillen y defendida por la Letrada Sra. Jiménez Laz
y a instancia de D ª Amparo , representada en esta alzada por la Procuradora Sra. Toro Sánchez y bajo la
asistencia letrada del Sr. González Rodríguez.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
número 3 de Sanlúcar de Barrameda con fecha 27 de junio de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: '
PRIMERO.- Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por el/la procurador/a Sr/a. Toro Sánchez en nombre y representación de D./Dª. Amparo , contra Unicaja, y en consecuencia declaro la nulidad de la comisión por impago de cuotas existente en el préstamo hipotecario concertado entre las partes, y condeno a Unicaja a devolver a la demandante todas las cantidades así cobradas, así como las que pudiera cobrar en lo sucesivo mediante la aplicación de dicha cláusula, conceptos que serán objeto de liquidación en ejecución de sentencia, con aplicación del interés aludido en el fundamento jurídico cuarto de esta misma resolución.



SEGUNDO.- En cuanto a las costas procesales, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad. '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada UNICAJA BANCO SAU, y por la parte demandante, D ª Amparo , recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Sanlúcar de Barrameda, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 22 de julio de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÓSCAR ALCALÁ MATA, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la dirección jurídica de la Sra. Amparo la sentencia de instancia sobre la base de un triple motivo que redunda en su discrepancia en la en ausencia de condena en costas procesales a la parte demandada. la sentencia declaraba la abusiva de la cláusula de comisión por impago de cuotas en virtud de la cual el prestatario debería pagar una penalización de 30 € por cada recibo o cuota reclamada por el banco por impago a su vencimiento. Estima que la aplicación que hace el fundamento de derecho quinto del artículo 394 LEC es contraria a derecho: primero, porque no existen dudas de hecho o de derecho en la desestimación de la excepción de litis pendencia tras la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de 26 de enero de 2017; segundo porque debe estimarse vulnerada la jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto a la condena en costas en los procedimientos de cláusulas abusivas con consumidores, invocando la sentencia 419/2017 de Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo de fecha 4 de julio de 2017; y en tercer lugar al entender que no existe abuso de derecho a efectos de eximir de la condena en costas procesales cuando se ejercitan acciones diversas sobre la abusividad de las cláusulas en distintos procedimientos.

Por su parte la dirección jurídica de la entidad Unicaja SAU recurre la sentencia de instancia por dos motivos: en primer lugar, por sostener un el error del juzgador al no estimar la excepciones procesales de litispendencia ni la subsidiaria de prejudicialidad civil; y en segundo lugar, al discutir la nulidad de la cláusula de comisiones por recibos impagados.



SEGUNDO.- Comenzaremos por razones de pura lógica procesal por el análisis del motivo relativo a la excepción procesal de litispendencia y subsidiaria de prejudicialidad civil. Como esta Sección tuvo oportunidad de resolver en sentencia recaída con fecha 3 de octubre de 2017 en el rollo de apelación 139/2017, con ocasión del planteamiento de la excepción de litispendencia al debatirse en diversos procedimientos la abusividad de cláusulas contenidas en el mismo préstamo hipotecario, la cuestión ha de resolverse contrariamente a la excepción planteada toda vez que nos encontramos ante procedimientos con objetos diversos. Así decía dicha resolución a su FD º 1º: Es obvio que los tres procedimientos tienen un objeto distinto, por lo que en modo alguno pueden existir sentencias o resoluciones contradictorias. Ni existe objeto idéntico ni de seguir con separación la sustanciación del segundo proceso se divide la continencia de la causa o puedan producirse sentencias contradictorias de imposible ejecución simultánea.

El Tribunal Supremo (así SSTS de 25 de junio de 2009 , 10 de marzo y 30 de marzo de 2011 , 9 de enero y 5 de diciembre de 2013 , 8 de octubre y 19 de noviembre de 2014 , 2 de diciembre de 2015 y 21 de julio de 2016 ) considera que el art. 400 LEC no impide al demandante formular una nueva demanda si en ella se ejercita una acción distinta aunque se hubiera podido acumular en el primer pleito, por lo que relega la aplicación de la cosa juzgada a aquellos procesos en que se deduzca igual pretensión en ambas demandas. Por lo tanto no cabe iniciar un segundo proceso para solicitar lo mismo con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues en tal caso la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia (si el primer proceso se halla pendiente) o la de cosa juzgada (si en el mismo ha recaído sentencia firme). Concretamente la STS Sala 1ª, de 21 de julio de 2016 afirma 'que efectivamente no puede apreciarse la existencia de cosa juzgada sobre la pretensión ahora formulada que no lo fue en el anterior proceso ni tenía el demandante la obligación de hacerlo, como se desprende de lo dispuesto por la propia norma invocada: el artículo 400 LEC ', precisando que 'la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante.

Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles 'causas de pedir' con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula. Si no fuera así, carecería de sentido la norma del artículo 219.3 LEC que permite al demandante formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades'.

De conformidad con dicho razonamiento e interpretación del artículo 400 de la Lec , señala la AP.Barcelona en Sentencia de 29 de junio de 2017 que una cosa es que deban entenderse implícitamente juzgados todos aquellos hechos y fundamentos jurídicos que sirvan de base a la pretensión ejercitada, o a su refutación, y otra bien distinta que el citado precepto obligue además a reunir en el proceso original otras pretensiones diferentes, por mucho que pudieran haberse acumulado todas ellas en el mismo. No cabe interpretar aisladamente el párrafo segundo del art. 400 de la LEC desconectándolo del primero porque tal proceder sería contrario a su propia literalidad conforme a la cual el segundo párrafo complementa al primero; así, uno establece la obligación de hacer valer cuanto pueda conducir al éxito de la pretensión o de la oposición, y el otro determina la consecuencia jurídica del incumplimiento de ese deber, pero no por ello debe entenderse que cierra la posibilidad a ejercitar posteriormente pretensiones autónomas de la anterior(...) Aplicando a este supuesto la doctrina precedente, no puede compartirse la estimación que hace la sentencia de instancia de esta excepción de cosa juzgada, pues una interpretación del principio de preclusión, establecido en el art. 400 de la LEC , desde la óptica del principio pro actione y el derecho a la tutela judicial efectiva obliga a distinguir entre hechos y fundamentos jurídicos y pretensiones, entendiendo que la prohibición de reiteración alcanza a los primeros y no a estas últimas en supuestos, como el de autos, en que las pretensiones deducidas en procedimiento ulterior no son prejudiciales, accesorias o complementarias de las resueltas en el precedente, sino autónomas e independientes.

Así, pese a que las pretensiones surjan de los mismos hechos con relevancia jurídica, si bien ciertamente habría sido posible e incluso aconsejable por puras razones de economía procesal que se hubieran ejercitado conjuntamente, tal acumulación no se llevó a cabo y ello es además potestativo de la parte actora ya que no hay obligación de ejercitar en un primer procedimiento todas las acciones o pretensiones de que se disponga contra quien se dirige la demanda, sin perjuicio, como se ha dicho, de que se interese una acumulación tanto objetiva como subjetiva de acciones ( arts. 71 y 72 LEC ) Lo expuesto es de aplicación al supuesto que examinamos, si bien desde la perspectiva ex ante( litispendencia) y no es post( cosa juzgada).En efecto, a las mismas partes les liga el mismo contrato de préstamo hipotecario. Y es obvio que en la libertad que tiene la actora, ha formulado la pretensión de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en un procedimiento, pretensión de nulidad de la clausula de imputación de gastos en otro y la correspondiente dirigida a obtener la nulidad de la cláusula de los intereses de demora en otro. Obviamente podía haber acumulado dichas tres pretensiones que se han formulado separadamente en un solo proceso, pero es obvio nadie puede obligarle a hacerlo a menos que se acuerde la acumulación. No cabe alegar ni estimar la litispendencia pues son tres pretensiones distintas aunque derivadas de un mismo contrato de préstamo.

Además de conformidad con la sentencia de 26 de enero de 2017 del Tribunal de Justicia Europeo viene a avalar esta postura cuando señala que ' en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas.

Por idénticos razonamientos la excepción subsidiariamente planteada de prejudicialidad civil ( artículo 43 LEC) por la parte demandada debe decaer pues lo decidido en los precedentes procedimientos en que se plantea la abusividad de la cláusula suelo y de vencimiento anticipado no prejuzga la abusividad de la cláusula planteada en el presente procedimiento relativa a la Comisión de 30 € por recibos impagados, al no compartir el mismo objeto ni desde luego ser relevante la decidido en los mismos para la decisión de la presente litis.



TERCERO.- Debate la mercantil apelante como segundo motivo de recurso la validez de la cláusula de la comisión por recibos impagados. El motivo de recurso debe correr la misma suerte desestimatioria.

Como esta Sección resolvió en el rollo de apelación 1007/2017 en sentencia de 7 de mayo de 2019, con cita de otras de esta misma sección (entre otras SSAP de Cádiz de 23 de julio de 2018, Rollo de Apelación 709/17, 11 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 887/16, o 16 de noviembre de 2018, Rollo de Apelación 1374/17) y con ocasión de idéntica cláusula a la hora debatida es meridiana la nulidad de la cláusula por abusivo.

Así decíamos, La normativa básica sobre las comisiones bancarias está recogida en la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancario -BOE de 29 de octubre de 2011-, norma que ha sido desarrollada en aspectos importantes que afectan a la transparencia bancaria a través de la Circular 5/2012, del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, normativa que se completa con la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago (BOE de 18 de junio de 2010) que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre de servicios de pago.

Pues bien, en relación a las comisiones bancaria se ha pronunciado el Banco de España en su Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009, haciendo interesantes reflexiones sobre el alcance de dichas obligaciones en relación a la transparencia exigible en los contratos bancarias y la buena fe que ha de presidir las relaciones con los clientes.

En concreto ha dicho en la citada Memoria el Banco de España, por lo que a nosotros nos interesa, lo siguiente: ' Las entidades pueden pactar libremente comisiones que cobran por las operaciones o servicios que presten y pueden repercutir a sus clientes los gastos efectivos en que se hayan incurrido por prestar sus servicios, pero, desde el punto de vista de la transparencia que debe presidir las relaciones entidad-cliente, les es exigible: -que informen debidamente del coste de los servicios que ofrecen y de los gastos que los mismos llevan aparejados procurando, en este caso, que aun tratándose de estimaciones, las previsiones sean ajustadas a la realidad.

-(...) -Además, en las operaciones activas o pasivas en las que intervenga el tiempo, esos costes deberán estar recogidos, de forma explícita y clara, en el contrato, figurando al menos su concepto en el caso de los gastos cuantía no pueda determinarse en le momento de la firma. No se admiten remisiones genéricas a tarifas.

-(...) -Que cuenten con el consentimiento al cobro de dichas comisiones o a la repercusión de los gastos que generan los servicios.

Y en relación a las comisiones de reclamaciones de posiciones deudoras, el Banco de España señala en la citada Memoria lo siguiente: ' Esta comisión constituye una práctica bancaria habitual, que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de sus clientes. Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justifica a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que su adeudo solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que: -su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamaciones realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio d este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por ordenador) -es única en la reclamación de un mismo saldo.

Además, y como criterio adicional, se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria (...) solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación, se justifica bajo el principio de la buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación.' .

Es evidente que tales indicaciones no constituyen descripciones jurídicas de conductas abusivas. Pero sí son indicativas de los criterios a valorar a la hora de examinar estas cláusulas desde la perspectiva de la buena fe y el equilibrio exigible en la posición contractual de las partes ya que la buena práctica bancaria tal cual se describe está vinculada al quehacer contractual derivado de la posición que ocupa cada una de las partes en un contrato en el que las partes no son iguales, correspondiendo a una de ellas la imposición clausular.

Es por ello que cuando la cláusula fija la imposición de un precio fijo por reclamación, con independencia del acto de gestión a que se refiere, sin vinculación frente a él ni económica ni jurídica, se está atentando al principio de equilibrio y por tanto, causando el desequilibrio al que se refiere el art. 82-1 TRLGCU que es un déficit jurídico y por tanto, referido a derechos y obligaciones y no al contenido económico del contrato.

La cláusula produce desequilibrio y es abusiva porque no hay reciprocidad dado que a la prestación de una parte no sigue, necesariamente, una contraprestación de la otra, resultando indiferente cual sea la cuantía o valor económico real de la prestación -gestión de cobro- y contraprestación -precio de la gestión-.

Se establece en el art. 88 - cláusulas abusivas sobre garantías - que ' en todo caso, se considerarán abusivas las cláusulas que supongan: 2. la imposición de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor y usuario en los casos en que debería corresponder a la otra parte contratante ' y en el fondo, una cláusula como la que se trata, contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor pues en un debate jurídico debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio pero, con la cláusula, se traslada al prestatario consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión o que no ha tenido el coste fijado en el contrato o ambas circunstancias.

En conclusión, la cláusula es abusiva y debe ser declarada nula de pleno derecho.

La sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 23 de abril de 2015 (recurso 42/2015 ) dice : ' Los requisitos exigidos en el precitado art. para poder considerar como abusiva una determinada cláusula de un contrato de consumo, relativos: 1º) a que se trate de un contrato celebrado con consumidores; 2º) ausencia de negociación individual de las cláusulas contractuales y 3º) necesidad de buena fe y justo equilibrio de las prestaciones, concurren en este caso en relación a la citada cláusula puesto que en la misma se fija una comisión de gestión de 30 € para la regularización de los impagados, tratándose así de una cláusula general que repercute un coste al consumidor que no aparece justificado en modo alguno y que en si misma representa además una indemnización añadida a la que suponen los intereses de demora, desproporcionadamente alta por incumplimiento de sus obligaciones, impuesta en forma unilateral, tanto en su cuantía como en su contenido, por parte del empresario, generando para el mismo una posición favorable a sus intereses económicos y que no se corresponde con los gastos reales que para el mismo pueda suponer la regularización de las posiciones deudoras ante incumplimientos previos al vencimiento anticipado. No es por ello nula la cláusula por fijar un indemnización por gastos de regularización, sino por fijar su importe de manera fija y sin obligación del empresario de acreditar haber intentado la reclamación, ni justificar el medio empleado para ello ni lo que es mas importante su coste individualizado para el concreto consumidor que ha impagado una de las cuotas, lo que incumpliría además los criterios establecidos al respecto por el Banco de España en aplicación de su Circular 8/1990, de 7 de septiembre, según los cuales, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que el adeudo de esta comisión solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador) y al coste de las mismas. ... '.

Por su parte, la sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de fecha 24 de abril de 2015 (recurso nº 2093/2015 ): ' Sobre la abusividad de la citada cláusula ya se ha pronunciado esta Sala en auto de fecha 22 de abril de 2014 y en reciente sentencia de fecha 16 de marzo de 2015 , declarando esta última: 'En la cláusula se establece un recargo por parte de la entidad demandante, en el supuesto de impago de alguna cuota por parte del prestatario y de reclamación de la misma, sin que en el momento de contratar se refleje ni se informe sobre el coste de una actuación concreta que la misma deba desarrollar en caso de que el prestatario se encuentre en posiciones deudoras, sino que se trata de una cuota fija a abonar por el solo hecho de recibir una reclamación, que la Caja puede formular mediante una simple llamada telefónica. Cuando la cláusula se refiere a la comisión por reclamación está contemplando la comunicación al deudor de su situación, sin que ello implique la necesidad de efectuar una requerimiento notarial ni de contratar los servicios de un abogado para llevar a cabo una llamada o remitir una carta que los empleados de la actora pueden realizar dentro de sus funciones sin que tal actuación suponga un coste adicional en los salarios que la Caja deba afrontar. Y además, la comisión por reclamación viene a suponer una sanción por la situación deudora añadida al recargo por intereses de mora '.En el mismo sentido: auto de la Sección 3ª de la AP de Castellón de fecha 16 de abril de 2015 (recurso 131/2015 ), sentencia de la Sección 3ª de la AP de Valladolid de fecha 3 de febrero de 2015 (recurso 302/2014 ) y sentencia de la Sección 9ª de la AP de Valencia de fecha 28 de octubre de 2014 (recurso 487/2014 ), entre otras muchas.

En el supuesto que estamos contemplando, además, si se observa la redacción de la cláusula en su totalidad, la comisión por reclamación de posiciones deudoras por cada recibo impagado no puede admitirse como un pacto válido cuando al mismo tiempo se pacta que serán cuenta de la parte prestataria los gastos, perjuicios y costas que, por la morosidad en el pago del principal e intereses o por incumplimiento de cualquiera de las obligaciones que se contraen se causen a la entidad acreedora; en este sentido, también, la SAP San Sebastian 249/2015 ' ...no responde a un servicio efectivamente prestado ni a gastos realizados por el Banco ya que el contrato faculta al Banco a cobrar cualquier otro gasto, además de los 30 euros por recibo...'

CUARTO.- Resta por examinar los motivos del recurso planteados por la parte consumidora, los cuales convergen en la decisión del juez a quo contraria a la imposición de las costas procesales irrogadas en la instancia, sobre la base de la aplicación de la doctrina del abuso de derecho, la existencia de dudas de derecho con relación a la posible litispendencia y ser contraria tal decisión a la doctrina de nuestro más alto tribunal en materia de costas procesales cuando tratamos de cláusulas abusivas en contratos con consumidores.

Los motivos del recurso deben ser sustancialmente estimados. En primer lugar, porque como más arriba advertimos no existen dudas de derecho con el planteamiento de la excepción de litispendencia al apreciarse con meridiana claridad que nos encontramos ante objetos diversos pese a proceder del mismo título o causa de pedir. Aparte debe tenerse en consideración que el planteamiento de la citada excepción no fue el fundamento de la decisión del juez a quo contrario a la imposición de las costas procesales sino precisamente la posibilidad de haber impetrado el auxilio judicial, sin obstáculo aparente que así lo impidiera, en un único procedimiento; esto es el ejercicio abusivo del derecho y utilización fraudulenta del proceso judicial. Decisión que no podemos compartir so pena de propiciar un trato dispar y más favorable a la entidad bancaria que no procede extrajudicialmente a suprimir o eliminar la cláusula abusiva, respecto al consumidor que se ve obligado a instar el auxilio judicial para conseguir precisamente dicha supresión. Y ello sin olvidar que la propia entidad bancaria, si a su derecho hubiera convenido, podría haber entablado la acumulación de procedimientos con la finalidad de evitar las costas procesales que la estimación de las diversas acciones entabladas por separado en distintas instancias judiciales podría ocasionarle.

El Tribunal Supremo en sentencia de 3 de abril de 2014 dice: la doctrina del abuso de derecho se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser amparado, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, represente en realidad una extralimitación a lo que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos( los más corrientes daños y perjuicios) al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como objetiva de exceso en el ejercicio del derecho, exigiendo su apreciación una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas( anormalidad en el ejercicio) y subjetiva( voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo)', en el mismo sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 26 septiembre de 2012 , 1 febrero 2006 y 18 mayo 2005 . Como en el fundamento de derecho segundo de la presente sentencia se pone de manifiesto no existe ejercicio abusivo del derecho por el hecho de ejercitar acciones diversas, dado el distinto objeto que las fundamenta, en procedimientos dispares. En su consecuencia al no obligar la ley a entablar todas las acciones que encuentren su fundamento en el mismo título jurídico es perfectamente compatible, pese al indeseable efecto de economía procesal que generan las amplias tasas de litigiosidad al seccionar el clausurado financiero de las escrituras públicas de préstamo hipotecario, reservar el ejercicio de las mismas para impetrar el auxilio judicial en diversos procedimientos.



QUINTO.- las costas procesales de la presente alzada serán impuestas a la entidad mercantil apelante al haber visto íntegramente desestimado su recurso de apelación ( artículo 398.1 LEC).

No ha lugar a la imposición de las cosas procesales irrogadas en esta alzada a doña Amparo al haber visto íntegramente estimado el recurso de apelación interpuesto ( artículo 398.2 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º) Que ESTIMANDO como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Amparo , REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia dictada con fecha 27 de junio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de Sanlúcar de Barrameda , en autos de procedimiento ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 513 del año 2.016, y, en su consecuencia, CONDENAMOS a Unicaja Banco SAU al pago de las costas procesales irrogadas en la primera instancia; sin realizar expresa condena de las generadas en esta alzada y con devolución del depósito constituido para recurrir a la apelante.

2º) Que DESESTIMANDO como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Unicaja Banco SAU, confirmamos en los términos expuestos en el apartado primero del fallo de esta sentencia, la resolución judicial recurrida, con imposición de las costas procesales irrogadas en esta alzada a la citada apelante y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 1280 0000 12 1166 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia número 3 de Sanlúcar de Barrameda, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.