Sentencia CIVIL Nº 572/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 51/2019 de 16 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 51/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1271/2017
PONENTE SR. PINAZO TOBES.-
S E N T E N C I A Nº 572
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 16 de julio de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 51/2019 , en los autos
de juicio ordinario nº 1271/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud
de demanda de don Cornelio , representado por la procuradora doña Esther Ortega Naranjo y defendido
por el letrado José Antonio Montalvo Rodríguez; contra Caja Rural de Granada S.C.C., representado por la
procuradora doña Rosario Jiménez Martos y defendido por el letrado don Alfredo González Valdivia.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 15 de noviembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Cornelio y Dª.

Soledad frente a la CAJA RURAL DE GRANADA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra. Se imponen las costas a la parte actora.'.



SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 21 de enero de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 26 de febrero de 2019 se señaló para votación y fallo el día 11 de julio de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Enrique Pinazo Tobes.

Fundamentos

PRIMERO: Tras negarse en la contestación, genéricamente, la condición de consumidores de los demandantes, sin señalarse la razón para cuestionarla, siendo los actores personas físicas, solo podemos apreciar, por la prueba documental practicada, que el préstamo se destina a refinanciar otras deudas, como se desprende del contenido de la escritura.

Ingresándose el importe del préstamo en una cuenta especial en la propia entidad financiera demandada, teniendo ambas partes a su alcance la oportunidad de justificar el destino de tales fondos, solo podemos dar por acreditado que se dedica a cancelar, el mismo día de la operación, el préstamo anterior de la segunda vivienda del actor.

Las imprecisas manifestaciones del empleado del Banco, responsable de facilitar información, y del cumplimiento por parte del profesional del deber de transparencia en la contratación realizada con consumidores, respecto de la cláusula litigiosa, sobre un hipotético destino empresarial del préstamo, excluyendo así su deber de información, no puede establecerse por dedicarse el préstamo a refinanciar deudas derivadas de la adquisición de inmuebles, o por su aseveración sobre dedicarse el préstamo al pago de otras deudas, sin existir ningún indicio sobre ello, y respecto a su vinculación con la actividad profesional o empresarial del deudor. Tal prueba no es suficiente para desestimar la demanda, ni tampoco para dar por demostrado el cumplimiento del deber de información que en la contratación con consumidores incumbe a la entidad bancaria cuando en los préstamos se incorporan cláusulas suelo. Como claramente se desprende de la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, no es suficiente para dar por acreditado el cumplimiento de la obligación de informar con la declaración de los propios empleados de la entidad financiera, ' obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado'. En términos similares, la STS de 25 de febrero de 2016, aunque en otro contexto de información bancaria, reitera la insuficiencia de tal prueba testifical, cuando no existe rastro documental que justifique que se proporcionó la información necesaria, o en nuestro caso, sobre el destino empresarial del préstamo, estando solo justificado que se destinó a pagar deudas relacionadas con la adquisición de inmuebles.

La intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, STS de 16 de enero de 2017, 7 de marzo y 13 de junio de 2018. La jurisprudencia comunitaria considera que la actividad inversora con intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor. Por ejemplo, en la STJCE de 10 de abril de 2008 (asunto Hamilton), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de un contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE de 25 de octubre de 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversión.

El ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad, ya que, de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom ( STS del pleno de la sala 16/2017, de 16 de enero y 13 de junio de 2018).

Tal habitualidad no puede establecerse respecto del préstamo que nos ocupa, y en consecuencia, recordando a su vez que, como establece la STS, pleno, de 22 de abril de 2015 'Para que el contrato esté excluido del ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores por razones subjetivas es necesario no solo que el adherente sea también profesional o empresario, sino que, siendo una persona física, conste que la celebración del contrato se realice en calidad de tal empresario o profesional, por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional, valga la redundancia'.

Como establece la STS, pleno, de 22 de abril de 2015 'Para que el contrato esté excluido del ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores por razones subjetivas es necesario no solo que el adherente sea también profesional o empresario, sino que, siendo una persona física, conste que la celebración del contrato se realice en calidad de tal empresario o profesional, por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional, valga la redundancia'.

La STS 224/2017, de 5 de abril, reitera esta doctrina, cuando afirma que, 'para determinar si una persona puede ser considerada consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/CEE y del TRLGCU, en aquellas circunstancias en las que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad, de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato -más allá de un criterio puramente cuantitativo- y de la apreciación de la prueba practicada, la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular.', estableciendo, como doctrina general que ' cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba'.

En otras palabras, la mencionada jurisprudencia apunta en estos casos, como hemos señalado en nuestras Sentencias de 22 y 18 de enero de 2018 al principio de inversión de carga de la prueba. En este mismo sentido, entre otras la Sentencia de la AP de Pontevedra, sección 1ª de 29 de noviembre de 2017.

Por tanto, sin destinarse el objeto del contrato a una actividad comercial, empresarial o profesional del prestatario, solo cabe establecer que el prestatario, persona física, tenían la condición de consumidorcuando se celebró el contrato.



SEGUNDO: Nada se alegó en la contestación, sobre el asesoramiento del actor por experto financiero, en este caso su hija, y reproduciendo lo señalado antes respecto de la declaración del empleado de la entidad financiara, no pueda darse por demostrada por sus manifestaciones. Tampoco se alegó en la contestación, sin justificarse la condición de experto financiero de los demandantes, no existiendo ninguna prueba que avale tal aseveración.

La STS de 8 de junio de 2017, pone de relieve, como también la STS de 9 de marzo de 2017, ante el ejercicio de acción individual, que incumbe al Banco probar que, con anterioridad a la contratación, suministro una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sancionándose con la nulidad tal estipulación la falta de tal información.

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 'Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017, recordando que : 'el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

También debemos recordar, STS de 24 de marzo de 2015 y 8 de junio de 2017, que la jurisprudencia ha considerado insuficiente, en cuanto al examen del control de transparencia, la advertencia del notario en la escritura sobre la existencia de límites a la variación del tipo de interés, sin que por tanto sea suficiente la expresión relevante de la estipulación objeto del litigio en el momento de la escritura, o su puesta en conocimiento en ese momento, debiendo estimarse la falta de transparencia en nuestro caso cuando el Banco no ha conseguido probar que, con anterioridad a la contratación, proporcionó a los consumidores una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, debiendo sancionarse con la nulidad tal estipulación por la falta de tal información.

No se ha demostrado la negociación de la cláusula suelo, sin que el cumplimiento de la normativa sectorial alegada por la entidad financiera demandada, sea suficiente para aceptar la validez de la estipulación que nos ocupa ( STS 9 de mayo de 2013).

La consecuencia de la nulidad declarada, teniendo en cuenta la petición de restitución de la demanda, STS 21 de diciembre de 2017, es la del necesario recalculo de las cuotas satisfechas en el préstamo, bien entendido que tal recalculo y elaboración de nuevo cuadro de amortización, solo debe afectar a las cuotas donde era aplicable el interés variable pactado y se aplicó la cláusula suelo, y para determinar la cantidad pagada de más objeto de la pretensión de restitución, superada la limitación del efecto retroactivo STJUE 21 de diciembre de 2016. Sin perjuicio de lo anterior, procede acoger, en materia de intereses, las consecuencias solicitadas por la actora, inherentes a la nulidad pretendida, estableciéndose en la STS de 24 de febrero de 2017, la obligación de pagar los fijados en el artículo 1303 CC, en caso de nulidad, por estar en presencia de cantidades abonadas indebidamente por aplicación de cláusulas abusivas por parte del consumidor.



TERCERO.-Estimada sustancialmente la demanda, y el recurso de apelación, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 LEC, procede imponer las costas devengadas en primera instancia a la parte demandada, sin que deban imponerse las generadas por la interposición del recurso de apelación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación, interpuesto por D. Cornelio y Dª. Soledad , contra la Sentencia de 15 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 9 bis de Granada en los autos 1271/2017, revocando dicha resolución, dejándola sin efecto, acordando en su lugar la estimación de la demanda formulada por los apelantes frente a caja Rural de Granada SCC, declarando la nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario de 19 de Mayo de 2006 que se aporta como Documento Nº 1 de la demanda; manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de los límites de suelo del 3,75% y de techo del 12%, fijados en aquella, condenando a la entidad demandada a eliminar la cláusula indicada y a la devolución de las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso desde la firma de la escritura de 19 de Mayo de 2.006 y durante la tramitación del procedimiento hasta la fecha de la presente Resolución, a determinar en ejecución de sentencia, más intereses legales devengados desde cada uno de los cobros indebidamente realizados procediendo en ese sentido el recalculo de los intereses remuneratorios sin la aplicación de la cláusula suelo desde aquel momento; y todo ello con imposición a la demandada de las costas devengadas en primera instancia.

No procede imponer las costas devengadas por el recurso de apelación, y procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Frente a esta resolución, cabe recurso de casación, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional.