Sentencia Civil Nº 572/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 955/2018 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.106.00.2-2016/0002204
Recurso de Apelación 955/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de Parla
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 290/2016
APELANTE: D. Jose Carlos
PROCURADORA: Dña. EVERILDA CAMARGO SÁNCHEZ
APELADA: Dña. Loreto
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
__________________________________________________
En Madrid, a 18 de junio de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre modificación de medidas bajo el cardinal 290/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Parla,
entre partes:
De una, como apelante, don Jose Carlos , representado por la Procuradora doña Everilda Camargo
Sánchez.
De otra, como apelada, doña Loreto , quien no se ha personado en la alzada.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 30 de septiembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Parla se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Desestimar la demanda interpuesta por la representación procesal de Jose Carlos contra Loreto , debiendo mantenerse las medidas acordadas en Sentencia de 23 de abril de 2009 dictada en autos 652/2006, con condena en costas a la parte actora.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid en el plazo de 20 días.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Jose Carlos , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Loreto , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 17 de junio del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Jose Carlos , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 30 de septiembre de 2016, que desestima la demanda de modificación de las medidas definitivas, y mantiene la pensión de alimentos de las hijas, que debe de abonar el padre fijada en la sentencia de 23 de abril de 2009; con condena en costas a la parte actora.

Se alega como motivo del recurso, primero y único, vulneración del art. 775.1 de la LEC, en relación a no proceder la modificación de las medidas por variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta a la hora de aprobarlas. Solicita que se revoque la sentencia objeto de impugnación y se dicte nueva sentencia procediendo a rebajar la cuantía de la pensión de alimentos de las hijas, según el petitum de la demanda o subsidiariamente por la cuantía que determine la Sala, con imposición a la parte contraria de las costas ocasionadas en esta alzada.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, solicitando la desestimación integra del recurso la confirmación de la sentencia, con imposición de las costas a la parte apelante.



SEGUNDO.- Modificación de medidas, legislación y jurisprudencia.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade '.... cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges' El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

Es pacífica la interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar. b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, o de modificación de medidas, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil, que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art.

1255 del CC), con un importante requisito, para que sean válidos han de ser aprobados judicialmente.



TERCERO.- Primero y único motivo del recurso, vulneración del art. 775.1 de la LEC Se insiste por el recurrente en que concurren los requisitos del art. 775.1 LEC, procediendo la modificación por haber variado las circunstancias tenidas en cuenta al adoptarse, al existir un cambio objetivo, de suficiente entidad, con permanencia e imprevisible. Respecto a la situación concreta manifiesta que al tiempo de fijar la pensión alimenticia el ganaba 940 € netos mensuales, que desde 2012, está en situación de precariedad laboral, como se acredita por el certificado de Vida Laboral y del INEM. Que no puede cumplir con la pensión de alimentos de 440 €, si el percibe el mínimo de subsistencia por su situación de desempleo, los terrenos que tiene son rústicos y no producen rentas, solo tiene una casa en Chinchon, y una vivienda en Madrid, donde vive y parte la tiene embargada por impago de pensiones. La contraparte se opone al motivo.

Examinadas las actuaciones resulta acreditado que la pensión de alimento a las hijas fue fijada en sentencia de divorcio de 23 de abril de 2009, en los autos nº 652/2006, se cuantificó en 220 € para cada hija, en total 440 € mensuales, actualizable anualmente conforme al IPC; las dos hijas María Consuelo y Belen son en la actualidad mayores de edad, nacidas en NUM000 - 1994 y NUM001 -1993, de 24 y 26 años de edad; en esa época el padre trabajaba y obtenía 950 € mensuales, se aporta nómina de septiembre de 2004, con ingresos de 652, impuesto sobre la renta de las personas físicas de 2005, y declaración del IRPF de 2015, con un rendimiento neto reducido de 14.326,11€; entre los meses de abril de 2012 y octubre de 2014, estuvo en situación de desempleo; en su Informe de vida laboral consta una vida activo de 32 años, y 1 mes, de fecha 10-3-2016, figurando la última baja en septiembre de 2015; manifiesta en la demanda que agotada la prestación por desempleo, va a percibir el subsidio de 420 €; a fecha de 11-3-2016, no figuraba como perceptor de prestación ni de subsidio; en el ámbito penal se dictó sentencia con fecha 29-11-2013 absolviéndole por el impago de los alimentos, por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe; el 14-5-2013, se dictó sentencia en el procedimiento de modificación de medidas nº 68/2013, se desestimó la demanda y no se dio lugar a la modificación interesada de la pensión alimenticia; en la consulta integral de 2012, figuraba como titular de dos inmuebles urbanos dos en Parla y uno en Chinchón, de ellos dos al 100%; y cinco fincas rusticas, en 100% o en 87%.

No se acredita los ingresos totales que tenía al tiempo de la sentencia de 2009, ni las cantidades percibidas posteriormente, aunque el mismo reconoce que ha alternado el desempleo con escasos meses de empleo.

En el procedimiento el hecho nuevo alegado se basa en la disminución de sus ingresos netos, nada se alega ni se acredita sobre la situación de sus hijas, ni por su edad, ni por sus circunstancias formativas ni laborales.

La sentencia de instancia no considera que se hayan modificado las circunstancias, recordando que al actor le corresponde la carga de la prueba, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 LEC; es preciso valorar que aunque los ingresos del padre en el 2015, eran procedentes de la prestación por desempleo, tiene un amplio historial de vida laboral, alternando periodos de trabajo con otros que percibe prestación, luego tiene posibilidades de incorporarse a un puesto de trabajo, por su experiencia laboral; y, ello le ha permitido mantener una posición buena en su patrimonio, según el informe de la oficina de averiguación patrimonial, dos inmuebles urbanos dos en Parla y uno en Chinchón, de ellos dos al 100%; y cinco fincas rusticas, en porcentajes del 100% o del 87%.; con tres cuentas bancarias, si bien con saldos reducidos, y habiendo podido abonar a sus hijas directamente la cantidad de 4.500 € en 2015, por lo que se ha de confirmar la sentencia recurrida, estimando que no se acredita que no pueda cumplir la obligación de contribuir a los alimentos de sus hijas.

En consecuencia el motivo del recurso debe desestimarse, sin que se aprecie error en la valoración de la prueba, en el presente supuesto se ha de considerar que se ha evaluado adecuadamente por el Juzgador de instancia la prueba obrante, coincidente con la valoración de esta Sala.



CUARTO.- Costas en la apelación.

Pese a la desestimación del recurso, de la parte recurrente don Jose Carlos , no ha lugar a condenar al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, a la jurisprudencia recaída en supuestos análogos y a la posibilidad abierta a ello, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal don Jose Carlos , contra la Sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 2016, por el Juzgado Mixto, nº 2 de Parla, en autos de Modificación de Medidas Definitivas de divorcio, seguidos bajo el nº 290/2016 contra doña Loreto , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Todo ello sin hacer imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0955 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe