Sentencia CIVIL Nº 572/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 566/2019 de 29 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00572/2019

N10250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

EO

N.I.G.36045 41 1 2015 0001377

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000566 /2019

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000541 /2015

Recurrente: Lorenzo

Procurador: ARACELI MUIÑO ARAGON

Abogado: LUIS FERNANDO PENIN MANEIRO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Felisa

Procurador: , BERNARDO ALFAYA GONZALEZ

Abogado: , MARIA BELEN RODRIGUEZ LAGO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DON JOSÉ FERRER GONZÁLEZ, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA núm. 572/19

En Vigo, a veintinueve de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI 541/2015, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 566/2019, en los que aparece como parte apelante, DON Lorenzo, representado por la Procuradora doña Araceli Muiño Aragón y asistido por el Abogado don Luis Fernando Penin Maneiro, y como parte apelada, DOÑA Felisa, representada por el Procurador don Bernardo Alfaya González y asistida de la Abogada doña María Belén Rodríguez Lago. Con intervención del MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JOSÉ FERRER GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.El litigio en primera instancia.

1 La representación procesal de doña Felisa interpuso demanda frente a don Lorenzo en la que terminó por solicitar se le atribuya a la madre la guarda y custodia y el ejercicio de la patria potestad de la menor Sabina, así como la obligación por parte del demandado de satisfacer a favor de la menor pensión de alimentos por importe de 400 euros al mes y la mitad de los gastos extraordinarios.

2 La demanda fue turnada al Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000, que incoó el Procedimiento de Familia Guarda y Custodia Alimentos Hijo Menor no Matrimonial número 541/2015.

3 La representación procesal de don Lorenzo solicitó la desestimación de la demanda en cuanto a la pretensión de fijación de la pensión alimenticia.

4 La Juez del Juzgado dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:

'Que estimando la demanda presentada por el Procurador D. Bernardo Alfaya González, en nombre y representación de Dª Felisa frente a D. Lorenzo,

ACUERDO las siguientes medidas:

-Atribución de la Patria Potestad, guarda y custodia de la menor Sabina de manera exclusiva a su madre Dª Felisa.

-Se establece una pensión de alimentos a favor de la menor Sabina y a cargo del padre D. Lorenzo de 120 € mensuales, con efectos desde la fecha de presentación de la demanda, en la cuenta que designe la actora, dentro de los cinco primeros días de cada mes y por adelantado y deberá ser revisada anualmente según el IPC.

Igualmente los gastos extraordinarios de la menor deberán ser abonados por ambos progenitores por iguales partes.

No se hace expresa imposición en materia de costas'.

SEGUNDO.Trámite en segunda instancia.

5 La representación procesal de don Lorenzo recurrió en apelación la sentencia solicitando que se revoque en parte la sentencia dejando sin efecto el pronunciamiento sobre alimentos a su cargo.

6 La representación procesal de doña Felisa, se opuso a la estimación del recurso.

7 El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación del recurso

8 La deliberación tuvo lugar el día 28 de noviembre.

Fundamentos

PRIMERO.Sobre la pensión alimenticia.

9 Se pretende en el recurso que se deje sin efecto la pensión de alimentos en cuantía de 120 euros al mes, mas la mitad de los gastos extraordinarios, a cargo del padre y en favor de su hija, o subsidiariamente reducirla a la cantidad de 30 euros al mes, con tres argumentos: ausencia de acreditación de las necesidades de la menor, desconocimiento de la situación laboral de la madre, y encontrarse el recurrente situación de penuria total.

10 Las necesidades de quien recibe los alimentos, que junto a los medios de la persona llamada a proporcionarlos han de considerarse para determinar la cuantía proporcional en que han de fijarse ( artículo 146 del Código Civil), no precisan de concreta prueba en el proceso cuando no se alegue que aquéllas excedieran de las propias y ordinarias de las personas del mismo grupo de edad. Así sucedía en el presente caso en el que en la sentencia de primera instancia se determina la pensión de alimentos en favor de la hija, de 13 años de edad en la actualidad, en la cantidad de 120 euros mensuales indicando su carácter de mínimo vital.

11 El desconocimiento de la situación laboral de la madre que ahora se invoca carece de la necesaria consistencia, pues en la demanda se alegaba que se encontraba en situación de desempleo sin percibir ningún tipo de ingreso o prestación, y tal hecho no fue negado por el ahora recurrente en su escrito de contestación lo que suponía que, como hechos incontrovertidos, pudieran tomarse en consideración la sentencia su admisión tácita sin necesidad, por tanto, de prueba ( artículo 405.2, en relación con el 438.1 y 753 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). En todo caso, ha de considerarse que el trabajo de la madre atendiendo a la hija menor se considera ya contribución de alimentos ( artículo 103.3ª del Código Civil).

12 La situación económica del progenitor sólo puede justificar la suspensión del cumplimiento de la obligación de prestar alimentos a su hijo menor cuando pueda estimarse acreditada la total y absoluta ausencia de medios económicos que impida incluso hacer frente a las propias necesidades vitales. Lo expresaba, por todas, la T.S. 184/2016 de 18 de marzo, Rec. 2541/2014 al señalar:

1.- La sentencia de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante.

2.- Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 , en la que recoge que:

«El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

13 En el caso, aparece documentalmente acreditado que don Lorenzo se inscribió en el servicio de empleo en fecha 12 de septiembre de 2018, habiendo dejado de percibir el subsidio por desempleo en fecha 12 de mayo de 2011.

14 En la contestación a la demanda, y tampoco en el escrito de recurso, no se llegó siquiera a alegar que desde que el recurrente hubiera finalizado la percepción del subsidio por desempleo en el año 2011 hasta que formalmente se inscribió en el servicio de empleo en el año 2018, lo que sucedió después de que hubiese sido emplazado en este proceso, hubiera precisado acudir a solicitar alimentos de las personas que legalmente estarían obligadas a proporcionárselos, o a solicitar en su comunidad autónoma la renta mínima de inserción para cubrir sus necesidades básicas. Ante tal vacío alegatorio la mera constatación de la falta de ingresos económicos procedentes de actividades laborales registradas por la Tesorería de la seguridad social, o de percepción de subsidios o ayudas estatales autonómicas, no es suficiente para poder concluir la inexistencia real de medios económicos, pues faltaría toda explicación del por qué no se habrían solicitado alimentos legales o las ayudas oficiales para atender la subsistencia, por lo que , en una valoración conforme a la regla de lo que ocurre a menudo con frecuencia (id quod plerumque accidit) habría de concluirse que si no se solicitaron las ayudas es porque no se necesitaban por contarse con medios económico propios de cuantía superior al mínimo legal para solicitar la ayuda. En suma, no es posible concluir la realidad de la total inexistencia de medios económicos que habría de llevar a suspender la obligación de prestación de alimentos tal y como en el recurso se pretende.

15 Tampoco es posible atender a la pretensión subsidiaria de reducir el importe mensual de la pensión de alimentos por cuanto la parte omitió alegar siquiera cuál fuera el importe de sus ingresos económicos mensuales, con lo que considerando que tal omisión sólo al progenitor alimentante ha de perjudicar, no resulta posible aplicar la regla de proporcionalidad para fijar una contribución a los alimentos de la hija por debajo del mínimo vital.

16 Resta por realizar dos consideraciones. La negación de la paternidad biológica carece de toda relevancia pues, además de la orfandad probatoria a tal efecto, no considera que las obligaciones como padre derivan de la relación que resulta de la inscripción registral de la filiación que, en el presente caso, aparece realizada por declaración del ahora recurrente (certificación literal cuidado folio 18).

17 El padre y la madre están obligados a velar por los hijos, es decir a cuidarlos de manera solicita en su desarrollo vital, ( artículo 154 del Código Civil). El incumplimiento de una parte de tales obligaciones, que no otra cosa habría de resultar del alegato de falta de relación con la hija, nunca podría justificar el incumplimiento de la obligación de prestar alimentos.

SEGUNDO. Costas procesales y depósito para recurrir.

18 Al desestimarse el recurso habrán de imponerse a la parte recurrente las costas de esta segunda instancia, en atención a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, y haciendo uso de la potestad de juzgar que nos confiere el artículo 117 de la Constitución Española.

Fallo

1 Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Lorenzo frente a la sentencia de fecha 20 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000.

2 Condenar a la parte recurrente al pago de las costas de la segunda instancia.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el artículo 477 LEC

Al tiempo de la interposición de los citados recursos deberá la parte recurrente acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, abierta en BANCO SANTANDER Sucursal C/Coruña de Vigo, cuenta expediente 0915000012056619, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente. Si el ingreso se efectúa a medio de transferencia el núm. de cuenta IBAN es el siguiente: ES55 0049 3569 9200 0500 1274 haciendo constar en el/los justificante/s de ingreso y como concepto y observaciones el número de cuenta expediente antes reseñado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.