Sentencia CIVIL Nº 572/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 858/2019 de 15 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 858/2019 -A1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso
602/2018
Parte recurrente/Solicitante: Rafaela
Procurador/a: Beatriz De Miquel Balmes
Abogado/a: Marta Vilardell Oliveras
Parte recurrida: Pablo
Procurador/a: Gracia Soler Garcia
Abogado/a: Juan Carlos Gómez León
SENTENCIA Nº 572/2020
Magistrados Ilmos. Sres.:
Dña. María Gema Espinosa Conde
Dña. Raquel Alastruey Gracia D. Ignacio Fernández de Senespleda (Ponente)
En Barcelona, a 15 de octubre de 2020

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 4 de septiembre de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso 602/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Beatriz De Miquel Balmes, en nombre y representación de Rafaela contra Sentencia de fecha 27 de mayo de 2019 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Gracia Soler García, en nombre y representación de Pablo .



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas formulada por Don Pablo frente a Doña Rafaela , se acuerda la modificación del régimen de visitas del menor a favor del padre y de la pensión de alimentos a cargo del mismo en los términos siguientes: 1.- Se establece un régimen de visitas a favor del padre consistente en que el menor Ángel Daniel podrá ver a su padre durante dos horas cada quince días en el Punt de Trobada y de manera supervisada por los profesionales para que éstos ofrezcan al padre e hijo los recursos y herramientas tendentes a florar un acercamiento y retomar la sinfonía en la relación paterno-filial. El Servicio del Punt de Trobada deberá informar a los cuatro meses a cerca de la evolución de las visitas.

2.- Se fija una pensión de alimentos a favor del hijo a cargo del padre de 250 euros mensuales, pagaderos dentro de los primeros cinco días de cada mes y que el padre deberá transferir a la cuenta bancaria que facilite la madre.

Todo ello, sin expresa condena en costas.' El auto de aclaración de fecha 5 de julio de 2019 cuyo contenido de su parte dispositiva es el siguiente: 'Subsano el defecto advertido en sentencia 205/2019 de fecha 27/05/2019, consistente en concretar omisión, en los siguientes términos: 'que la pensión de alimentos será actualizada conforme el IPC. En relación con las gastos extraordinarios serán sufragados por mitad entre ambos progenitores. '

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 6 de octubre de 2020.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ignacio Fernández de Senespleda .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª Rafaela se formula recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 27 de mayo de 2019 dictada en los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 602/2018 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona.

Impugna la recurrente el pronunciamiento de la sentencia de instancia que estima la modificación de medidas instada por el Sr. Pablo y acuerda el establecimiento de un régimen de visitas del padre de 2 horas quincenales en un punto de encuentro supervisado y modifica la pensión de alimentos en favor del hijo menor y con cargo al Sr. Pablo , y lo establece en 250 €.

Mantiene la recurrente en esta alzada que debe suspenderse el régimen de visitas del padre o, subsidiariamente, que se establezca dos horas mensuales en punto de encuentro supervisado. También interesa que se mantenga la pensión de alimentos que venía establecida en la sentencia de 30 de junio de 2008, de 350 € mensuales, que actualizados a 2019 son 386,30 €.



SEGUNDO.- Como hemos señalado en las Sentencias 581/2017 de 12 de junio y 437/2017 de 8 de mayo: ' Para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas, deben concurrir una serie de requisitos entre los que destacan los siguientes: 1º) Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que fueron consideradas en el momento de su adopción. 2º) Que dicho cambio sea sustancial, es decir, importante o fundamental. 3º) Que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas e influyeron en su determinación. 4º) Que la alteración evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de tales circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de ser adoptadas las medidas. 5º) Que la alteración no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude. 6º) Que la alteración no haya sido prevista. 7º) Que se asienten en hechos posteriores a los ya enjuiciados. 8º) Finalmente, cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, no debe olvidarse que el derecho de alimentos y la pensión compensatoria tienen la naturaleza de una deuda de valor, y de ahí que para su fijación o corrección deba siempre atenderse al binomio posibilidad y necesidad, que se contempla en los artículos 146 y 147 del Código Civil y artículo 233. 18 y 19 del CCCat , así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge.' Dichas sentencias aglutinan y sistematizan los requisitos que, a su a vez, han enumerado las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 14/10/09, 19/12/11, 27/10/11, 25/3/13, 9/1/14, 12/1/15, 23/3/15, 19/2/16 y 16/11/16.



TERCERO.- RÉGIMEN DE VISITAS En cuanto a la pretensión de suspender el régimen de visitas paterno-filiales o, en su caso, reducirlo a dos horas al mes en un punt de trobada, debemos señalar que como dijimos en nuestra sentencia nº 764/2019 de 16 de diciembre: ' En relación a la petición de suspensión del régimen de relación paterno y establecimiento de un régimen supervisado con la hija Filomena nacida el NUM000/2007 hemos de tener en cuenta a la hora de decidir que en materia de guarda o régimen de relación que afecta a los hijos, el Código Civil de Cataluña establece un principio básico al que se someten todas las demás normas y es el principio del beneficio del menor, principio rector tanto para la actuación de los progenitores como para la toma de decisiones por los Tribunales ( art. 211.6.1 del Código Civil de Cataluña ).

La relación con ambos progenitores ya sea por un tiempo más amplio o más reducido, tiene por objetivo lograr una vinculación afectiva satisfactoria tanto con el referente paterno como con el materno, y ello no porque sea un derecho de los padres, sino porque es un derecho de los propios hijos que se debe favorecer ( sentencia del TS de 22.7.2011 ).' Igualmente, en la sentencia 674/2019 de 8 de noviembre señalamos que: ' Para resolver la cuestión no debemos olvidar que en las medidas que se adoptan con relación a los menores debe primar por encima de todo su interés, las medidas deben buscar aquello que sea más beneficioso para ellos tal y como dispone el artículo 211-6 apartado primero del CCCat . Las relaciones de familia, por su especial naturaleza, requieren un tratamiento susceptible en algunos casos de una interpretación conjunta y armónica de las normas que rigen los derechos y obligaciones de quienes la integran. No se trata de desconocer la ley sino de aplicarla conforme a su finalidad y principios fundamentales que la integran con especial preminencia del interés superior del menor que, como estatuto jurídico indisponible de los menores de edad ( sentencia TC 141/2000, de 29 de mayo ), se debe tener en cuenta en todos los procedimientos que los afectan, valorando para ello todos los datos que resulten de la prueba, conforme a los criterios expresados en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor, en la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia. El artículo 236-4.1 del Código Civil de Cataluña , establece el derecho deber de relación entre los padres y los hijos.

La protección del superior interés del menor y la conveniencia del mantenimiento de las relaciones familiares están basadas en los artículos 3,1, y 9,3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y diferentes instrumentos europeos. Así lo destaca el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en diferentes sentencias, entre otras la de 25/5/2009 cuando dice: ' ... que el interés del hijo requiere que sólo circunstancias muy excepcionales puedan llevar a una ruptura de una parte del vínculo familiar y que deban adoptarse todas las medidas necesarias para mantener las relaciones personales y, en su caso, reconstituir el vínculo familiar'.

Tal como indican las sentencias del Tribunal Superior de justicia de Cataluña, entre otras 26 /2 2015 y 28/7/2016 el juez cuenta en su cometido con el auxilio de profesionales no jurídicos especialistas en la materia ( art.335,1 LECivil ) que evalúan la situación familiar, ofrecen una opinión profesional y supervisan las medidas adoptadas judicialmente . El TSJ de Cataluña en sentencia de 26/2/15 indica que ' En el presente caso, el procedimiento se ha iniciado por voluntad del padre de querer asumir la responsabilidad parental de la que había hecho absoluta dejación durante la moyor parte de la vida de su hijo.

Ello obviamente implica tomar las debidas cautelas para que esa voluntad tardía de asumir las responsabilidades no sea la expresión de una voluntad caprichosa o irresponsable, por inconstante, que altere la estabilidad del hijo menor de edad. Por ello, resulta muy oportuno y adecuado el tratamiento que la juzgadora de instancia ha adoptado en la resolución dictada. El establecimiento de un régimen de visitas supervisado por un 'Punt de trobada', inicialmente muy limitado en el tiempo, resulta adecuado para la reintroducción progresiva de la figura paterna, con las cautelas necesarias para garantizar que ello se hace exclusivamente en interés y beneficio del menor.

El menor tiene derecho a que sus dos progenitores asuman las responsabilidades que tienen atribuidas por ley. Por ello, en la medida que se verifique una verdadera asunción de la responsabilidad parental por parte del padre, resulta conveniente reconstruir la relación con las visitas establecidas. Una supresión de las mismas o una reducción a dos horas mensuales, no respondería a un efectivo plan de reasunción progresiva de la responsabilidad parental, sino simplemente a una satisfacción simbólica.

Adicionalmente, teniendo en cuenta que las visitas ya se han desarrollado durante un año, la recurrente tampoco ha puesto manifiesto como hecho nuevo que los informes del 'Punt de Trobada' pongan de manifiesto que las visitas hayan sido perjudiciales para el menor, por lo que debemos entender que el resultado de dichos informes ha sido positivo todo este tiempo.

Por ello, el motivo se desestima.



CUARTO.- PENSIÓN DE ALIMENTOS En el presente caso debemos partir del hecho que la sentencia de 30 de junio de 2008 sobre guarda y custodia y alimentos, fue dictada en rebeldía del Sr. Pablo por lo en aquel momento no pudo tenerse en cuenta ninguna circunstancia económica del Sr. Pablo .

Ya apuntaba la Sentencia del Tribunal Supremo nº 481/2015 de 22 de julio, que el hecho de de dictarse una sentencia de medidas definitivas sobre alimentos en rebeldía del deudor de los mismos, faculta a éste poder solicitar una modificación de medidas para acreditar la existencia de unas circunstancias diferentes a las que se tuvieron en cuenta en el proceso en rebeldía. Este es el supuesto, ya que el Sr. Pablo viene a plantear sus circunstancias económicas pasados más de 10 años desde que se dictaron las medidas definitivas en rebeldía.

En estas circunstancias, no es controvertido que el Sr. Pablo ha estado totalmente desvinculado de su hijo, nacido en el año 2005, y que actualmente tiene 15 años y no ha pagado la pensión de alimentos.

El recurso no cuestiona las bases económicas que se han tenido en cuenta para determinar la pensión en la 1ª Instancia, es decir: que los ingresos del padre son 1200 € mensuales y paga un alquiler de 750 € junto a su pareja que ingresa 500 € mensuales; y que la madre tiene ingresos de 750 € mensuales y paga un alquiler de 220 €. Asimismo, no se dicute que los gastos del menor son 137 € mensuales de terapia y 500 € al año de gastos de matrícula y material escolar.

Con los datos de ingresos, de las tablas orientativas ofrecidas por el CGPJ resultaría una pensión de 225 €. Sin embargo, no podemos desconocer que el menor sufre de autismo y ello supone unos gastos adicionales que ya hemos señalado, y además el régimen de visitas del padre, sin pernoctas ni comidas, supone la asunción por la madre de todos los gastos de alimentación.

Por ello, consideramos que resulta más ajustado establecer una pensión de alimentos de 300 € mensuales, que es superior a la establecida en la sentencia recurrida, pero no alcanza la que se estableció en la sentencia dictada en rebeldía, que no pudo tener en cuenta la capacidad económica del padre y que resulta excesiva en la actualidad, superando incluso el 30% de los ingresos del padre.



QUINTO.-COSTAS De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la estimación parcial del recurso de apelación implica que no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

VISTOS los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMARPARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Rafaela frente a la sentencia de fecha 27 de mayo de 2019 dictada en los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 602/2018 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona, y ACORDAMOS EN SU LUGAR: Que D. Pablo deberá abonar mensualmente a Dª Rafaela , la cantidad de 300 €, en concepto de pensión de alimentos en favor de su hijo Pablo .

Se mantienen invariables el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida, incluidos los relativos a la actualización y forma de pago de la pensión de alimentos.

No se hace especial condena en costas de esta apelación a ninguna de las partes.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos. También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya. El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

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