Sentencia CIVIL Nº 572/2020, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 658/2019 de 05 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº 572/2020

Itmos. Sres.

PRESIDENTE :

D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO

MAGISTRADOS :

D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO

D. FERNANDO CABALLERO GARCIA

Apelación Civil

Juzgado : 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Montoro

Procedimiento Ordinario 594/2014

ROLLO Nº 658/2019

En Córdoba, a 5 de junio de 2020

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 16 de julio de 2018, dictada en el procedimiento ordinario nº 594/2014, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Montoro, a instancia de PROMOCIONES DINSURBIN, S.L., representada por el Procurador SR. ORTÍ BAQUERIZO y asistida del Letrado SR. MUÑOZ LEÓN, contra D. Ovidio y Dª Leonor, que litigaron unidos, representados por el Procurador SR. LÓPEZ AGUILAR y asistidos del Letrado SRA. ESCRIBANO DE FRUTOS, habiendo sido en esta alzada parte apelante D. Ovidio y Dª Leonor y designado ponente D. Víctor Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO:El 16 de julio de 2018 se dictó sentencia en el procedimiento ordinario nº 594/2014, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Montoro, cuya parte dispositiva establece:

' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta a instancia de PROMOCIONES DINSURBIN S.L contra Ovidio y Leonor, y en consecuencia condeno a la parte demandada al pago de la cantidad de 116.012,05 euros, más los intereses de demora conforme a lo previsto en el fundamento de derecho cuarto.

Que debo estimar y estimo la compensación de créditos alegada por Ovidio y Leonor y en consecuencia condeno a PROMOCIONES DINSURBIN S.L. a pagar a los demandados la cantidad de 27.500 euros, más los intereses legales.

No se efectúa expresa condena en costas.'

SEGUNDO:Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Ovidio y Dª Leonor en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el día 5 de junio de 2020.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia, y

PRIMERO:PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 16 de julio de 2018, dictada en el procedimiento ordinario nº 594/2014, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Montoro. Dicha resolución condena a los demandados al pago de la suma de 116.012Ž05 euros, junto a los intereses de demora. Igualmente, estima la compensación invocada por D. Ovidio y Dª Leonor y condena a PROMOCIONES DINSURBIN, S.L. a pagar a los demandados 27.500 euros más los intereses legales, condena que debe entenderse realizada a los meros efectos de la compensación, que fue lo articulado en la contestación, pues los demandados no formularon reconvención, por lo que no cabe una condena autónoma a la actora. Los demandados recurren la sentencia por diversos motivos. Su condena, aduciendo la ineficacia del contrato de préstamo que sirve de fundamento a la misma, puesto que se trata de un contrato simulado y el contrato que verdaderamente justifica el desplazamiento patrimonial no ha sido cumplido por la actora. Además, en cuanto a la compensación, cuestiona la fecha de devengo de los intereses.

SEGUNDO:HECHOS RELEVANTES.

Según el recurrente, los dos contratos de préstamo que fundan la demanda son negocios simulados, careciendo de causa, pues lo único que hacen es dar una determinada forma jurídica a los anticipos que pactaron con la actora y otra sociedad en un contrato de permuta de la misma fecha.

La adecuada comprensión del recurso exige poner de manifiesto los siguientes hechos:

1.- El 29 de noviembre de 2005 se suscribe entre las partes un contrato de préstamo en papel timbrado número NUM000 a NUM001 (la numeración tiene su importancia a los efectos que luego señalaremos). En dicho contrato, 'las entidades mercantiles CORDOBESA DE PROYECTOS E INVERSIONES, S.A. y PROMOCIONES DINSURBIN, S.L., en adelante los prestamistas, han entregado, con anterioridad a este acto, a D. Ovidio y Dª Leonor, en adelante los prestatarios, la cantidad de 120.000 € en concepto de préstamo'. Se pacta un interés del 4% anual, que se abonará al efectuar la amortización del capital prestado y se fija como plazo de devolución el 29 de noviembre 2008 en una única amortización. Igualmente, se establece un interés de demora al tipo que resulta de incrementar en 5 puntos el tipo de interés pactado, así como que los prestatarios podrán cancelar el préstamo en cualquier momento, mediante la devolución del capital del préstamo pendiente de amortizar y de los intereses devengados en dicho momento.

2.- Ese mismo día (29 de noviembre de 2005) las partes celebran un contrato de permuta, pactando que 'D. Ovidio y Dª Leonor, una vez aprobada la gestión urbanística a que antes se ha hecho referencia, transmitirán en permuta, a las sociedades PROMOCIONES DINSURBIN, S.L. y CORDOBESA DE PROYECTOS E INVERSIONES, S.A., y por mitad iguales partes indivisas, la finca descrita en el apartado primero de la exposición de este contrato (registral NUM002), recibiendo a cambio D. Ovidio y Dª Leonor, el 50% de los metros cuadrados para techo susceptibles de apropiación'.

En los exponendos del contrato, se explica la operación: 1) el inmueble objeto de contrato era una finca rústica respecto de la que era posible, mediante la modificación de las normas de planeamiento, que pasara, junto con otras, a ser suelo susceptible de utilización como residencial para la construcción de viviendas, habiendo encomendado las partes a ciertos técnicos la gestión de las actuaciones a tal fin; 2) a D. Ovidio y Dª Leonor le favorecía la transformación, pero no estaban interesados en participar en los gastos necesarios para dicha transformación, así como en los 'gastos posteriores de la urbanización hasta que quede totalmente apta para ser edificada, desde todos los puntos de vista y demás cargas urbanísticas del Plan Parcial'; 3) PROMOCIONES DINSURBIN, S.L. y CORDOBESA DE PROYECTOS E INVERSIONES, S.A. están interesadas 'adquirir la finca objeto de este contrato para llevar a cabo su desarrollo urbanístico y posterior Promoción inmobiliaria'.

En el contrato de permuta, destacan las siguientes estipulaciones: 1) 'D. Ovidio y Dª Leonor, optarán, a su única elección, entre recibir el porcentaje de aprovechamiento marcado la estipulación anterior (50 %) en parcelas resultantes, o recibirlo en metálico'; 2) 'en base a lo anterior, los cónyuges reunidos han solicitado las promotoras, que les adelanten la suma de 120.000 €, cuya suma reciben en este acto, en efectivo metálico, dándose la oportunidad carta total de pago de dicha cantidad. Para el supuesto de que los cónyuges reunidos solicitarán en el futuro más cantidades a cuenta, las cuales no podrán superar el total de 200.000 €, las mismas habrán de ser atendidas y abonadas por las promotoras en el improrrogable plazo de 90 días a contar desde requerimiento. La suma de las cantidades anticipadas a los propietarios deberán ser devueltas por estos a las promotoras - sin haber generado ningún tipo interés -, si en las fechas de entrega de las fincas resultantes, los cónyuges optasen por recibir estás en lugar de dinero'; 3) PROMOCIONES DINSURBIN, S.L. y CORDOBESA DE PROYECTOS E INVERSIONES, S.A. se obligan a realizar las gestiones necesarias para que la aprobación definitiva de las normas de planeamiento y el proyecto de urbanización y reparcelación se produzcan en el plazo máximo de tres años, susceptible de prórroga por un año más en caso de que la causas que lo hayan impedido no sean imputables a dichas sociedades; Y 4) PROMOCIONES DINSURBIN, S.L. y CORDOBESA DE PROYECTOS E INVERSIONES, S.A. 'deberán concluir las obras de urbanización, en un plazo máximo de un año a contar desde el día siguiente al del acta de replanteo'.

3.- El 18 de abril de 2006 se celebra un nuevo contrato de préstamo entre las mismas partes y por importe de 210.000 €. Se fija como fecha de amortización también el 29 de noviembre de 2008. Además, en este caso si existe un cheque a favor de D. Ovidio por importe 210.000 € de la entidad La Caixa, a diferencia del contrato de préstamo de 29 de noviembre de 2005, en el que no se acredita el desplazamiento patrimonial.

4.- El 21 de enero de 2009 se otorga escritura pública en virtud de la cual D. Ovidio y Dª Leonor venden PROMOCIONES DINSURBIN, S.L. y CORDOBESA DE PROYECTOS E INVERSIONES, S.A. una participación indivisa del 10% de la finca objeto de permuta por un precio de 55.000 €, precio que queda totalmente aplazado en un plazo de 3 años.

5.- El 19 de mayo de 2009 distintos intervinientes, entre los que se encuentran PROMOCIONES DINSURBIN, S.L., CORDOBESA DE PROYECTOS E INVERSIONES, S.A. y D. Ovidio y Dª Leonor, elevan a escritura pública el proyecto de reparcelación voluntaria del suelo urbanizable ordenado R-6 de las NN.SS de El Carpio con la finalidad de su tramitación y aprobación posterior, en su caso, por el Ayuntamiento de El Carpio. En la descripción de las propiedades que se hace en la escritura, se indica que la propiedad de la registral NUM002 se distribuye del siguiente modo: 90 % a D. Ovidio y Dª Leonor, 5% a CORDOBESA DE PROYECTOS E INVERSIONES, S.A. y 5% a PROMOCIONES DINSURBIN, S.L. En la citada descripción no se hace referencia a la permuta a favor de las citadas entidades, pero tampoco se hace respecto de los otros propietarios, cuando consta que también permutaron, dada la testifical de D. Armando (otro propietario). Por su parte, en la propuesta de adjudicación se señala que 'los propietarios de las fincas aportadas (...), a excepción de las mercantiles PROMOCIONES DESURBIN, S.L. y CORDOBESA DE PROYECTOS E INVERSIONES, S.A. han hecho efectivo el derecho a compensar los costes de urbanización mediante cesión de terrenos edificables. De esta forma las entidades mercantiles anteriormente mencionadas, resultan, en el presente documento, adjudicatarias de 1125,45 UVAP, en compensación de los costes de urbanización que las mercantiles han asumido y que correspondería a dichos propietarios de fincas aportadas. En compensación a sus derechos como los propietarios resultan adjudicatarios en el presente documento de los aprovechamientos libres de carga urbanística'.

Dicho proyecto de urbanización no fue presentado al Ayuntamiento de El Carpio, según consta en el oficio remitido por éste (folio 232), sin que, en consecuencia, se hayan iniciado las obras de reparcelación.

6.- Negocio jurídico sin fecha, celebrado en El Carpio, en papel timbrado número NUM003 a NUM004, en el que intervienen las mismas partes que en los contratos de permuta y préstamos y en el que exponen: '1.- D. Ovidio y Dª Leonor, en adelante los prestatarios, obtuvieron un préstamo por la cantidad de 120.000 €. 2.- Que las mercantiles CORDOBESA DE PROYECTOS E INVERSIONES, S.A. y PROMOCIONES DINSURBIN, S.L., en adelante los prestatarios, le prestaron la referida suma de 120.000 €. (...). 3.- Qué al día de hoy ha quedado totalmente cancelado el citado préstamo, todo ello de acuerdo con las estipulaciones pactadas y a satisfacción de ambas partes, por lo que las prestamistas otorgan la más eficaz carta de pago'.

TERCERO:EXISTENCIA DE SIMULACIÓN.

Partiendo de estos hechos, los demandados alegan simulación. No niegan la recepción de dinero, pero sostienen que el desplazamiento no se debió un préstamo, sino que se trató de un anticipo del contrato de permuta, articulándose el préstamo a instancia de las mercantiles por razones fiscales y contables, sin concretar más.

Por otra parte, ya hemos destacado en otras ocasiones que la propia naturaleza de los contratos simulados, en los que las partes tratan de enmascarar la verdadera realidad negocial, determina que la prueba indiciaria y de presunciones resulte esencial para dicha realidad. Así, señalamos en la sentencia de 14 de julio de 2017 (LA LEY 146538/2017) que 'la forma de acreditar la nulidad por simulación y falta de causa en los contratos de compraventa será necesariamente por medio de la prueba de presunciones, toda vez que las partes acometen los actos necesarios para darle al contrato apariencia de veracidad -por ello se está ante la necesidad de anularlos, claro está-, y al respecto la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado-como por ejemplo la STS no 1080/2008 de 14 de noviembre (LA LEY 226015/2008) (RJ 2009/409), que; ' CUARTO.- (...) Como señala la sentencia de esta Sala de 3 noviembre 2004 (RJ 2004, 6870) 'al ser grandes las dificultades que encierra la prueba directa y plena de la simulación de los contratos, por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, es preciso acudir a la actividad probatoria de las presunciones que autoriza el art. 1253 CC (LA LEY 1/1889) (LEG 1889, 27) ( SS., entre otras de 13 de octubre de 1987 (RJ 1987, 9985), 5 (RJ 1998, 8589) y 24 de noviembre de 1998 ( RJ 1998, 9322), 31 de diciembre de 1999 ( RJ 1999, 9758), 27 de noviembre de 2000 ( RJ 2000, 9317), 22 de julio de 2003 (RJ 2003, 6581)). Normalmente la prueba de la simulación se desenvuelve sobre la base de una pluralidad de indicios, los cuales tomados individualmente pueden no tener entidad suficiente para apreciar la simulación, sin embargo valorados en su conjunto permiten estimar la conclusión razonable de la falta de causa, y consiguiente inexistencia contractual''.

Examinada la prueba, se acepta la versión de los demandados, según la cual los contratos de préstamo carecen de causa, habiéndose realizado únicamente por razones de elusión fiscal o contabilidad e indicándoles los responsables de las mercantiles que el interés que se fijaba era ficticio, obligado por la normativa fiscal y contable, y ello en virtud de los siguientes indicios:

1.- El contrato de préstamo y el contrato de permuta se celebran el mismo día y en ambos se refleja un desplazamiento patrimonial a favor de los demandados por el mismo importe.

2.- No tiene sentido que los demandados concierten un contrato de préstamo de 120.000 euros con un interés del 4 % anual y unos intereses de demora con cláusula penal el mismo día en que conciertan una permuta que le permite obtener anticipos de hasta 200.000 euros sin intereses. Otro tanto cabe decir del préstamo posterior.

3.- La fecha de devolución del capital e intereses de ambos préstamos (29 de noviembre 2008) coincide con el plazo fijado en el contrato de permuta para la aprobación definitiva de las normas de planeamiento y el proyecto de urbanización y reparcelación, lo que constituye otro indicio más de la relación entre todos esos negocios jurídicos.

4.- Resulta curioso que la numeración del papel timbrado correspondiente al contrato préstamo de 29 de noviembre de 2005 ( NUM000 a NUM001) y el negocio jurídico sin fecha que acredita su pago ( NUM003 a NUM004) sean correlativos, por lo que puede legítimamente sospecharse que fueron coetáneos.

5.- En cuanto a la motivación para la simulación del préstamo, la propia parte actora ha aportado los impresos de liquidación del ITPAJD de ambos contratos en los que aparece como concepto 'préstamo personal' y la cuota a ingresar es cero, por lo que la utilización del préstamo fue beneficiosa para las partes y apoya la versión de los demandados.

6.- El importe del segundo préstamo (210.000 euros) prácticamente coincide con el máximo de anticipos que podían exigir los demandados (200.000 euros), debiendo de recordarse que respecto del primero ambas partes firmaron un documento que justificaría su pago. La diferencia de 10.000 euros (5 % del límite) puede ser una concesión pactada después entre la partes.

7.- Si fuera real la versión de la actora, carece de explicación que en enero de 2009 las mercantiles compren una parte indivisa de la finca y se obliguen a pagar por ella 55.000 euros, cuando los demandados le deberían a esa fecha una cantidad muy superior. Lo lógico hubiera sido compensar parcialmente la deuda, pero no se hace.

Frente a ello, los argumentos de la parte actora no son suficientes.

Por un parte, alude a la testifical de D. Armando (primo hermano de Dª Leonor y propietario del inmueble implicado en el plan de urbanización). El testigo indicó que él también celebró un contrato permuta con la actora con posibilidad de anticipos y concertó un contrato de préstamo por 120.000, también liquidado ante la administración tributaria. Una vez llegado el plazo de vencimiento, las prestamistas se pusieron en contacto con él y llegaron a una solución: en 2011 otorgan una escritura de ampliación del plazo hasta 2020 con garantía hipotecaria, solución que fue ofrecida a otros interesados, desconociendo si ese ofrecimiento se hizo a los demandados. No recordó si los anticipos de la permuta devengaban intereses, pero sí que los del préstamo lo hacían en un 4 %. Esta Sala no duda de la imparcialidad del testigo, pero se desconocen las condiciones concretas del contrato de permuta y préstamo celebrado con él, sin que PROMOCIONES DINSURBIN, S.L. haya aportado la documental acreditativa de su contenido cuando estaba a su disposición.

Por otra parte, PROMOCIONES DINSURBIN, S.L. aduce que el contrato de compraventa de una parte indivisa de la finca ha dejado sin efecto la permuta. Ello no ha quedado acreditado, pues si bien es verdad que en el proyecto de reparcelación voluntaria del suelo urbanizable ordenado R-6 de las NN.SS de El Carpio no se hace mención al contrato de permuta entre las mercantiles citadas y los demandados, tampoco se hace respecto del resto de propietarios, cuando la realidad es que lo hubo.

Si los contratos de préstamo son simulados, el desplazamiento patrimonial (210.000 euros), cuya realidad no se discute, constituye en realidad un anticipo del contrato de permuta y debe dársele el tratamiento previsto en el mismo. Como consecuencia de ello, y tal y como sostienen los demandados, la demanda no puede ser estimada, en virtud de la exceptio non adimpleti contractu. En el contrato de permuta, la actora, junto con CORDOBESA DE PROYECTOS E INVERSIONES, S.A., habían asumido realización de las gestiones correspondientes para el aprovechamiento urbanístico del terreno y la ejecución material de las obras de urbanización necesarias. Dichas obligaciones no las han cumplido, como demuestra el oficio del Ayuntamiento de El Carpio al que hemos hecho referencia, pronunciándose en el mismo sentido D. Armando. Se trata de la obligación principal de PROMOCIONES DINSURBIN, S.L. que no ha sido cumplida y que permite a los demandados la invocación con éxito de la excepción, puesto que hasta que no se cumpla, los demandados no tienen que optar entre recibir el porcentaje de aprovechamiento en parcelas o en dinero, estando obligados a devolver los anticipos únicamente si deciden optar por las parcelas. Por tanto, la obligación de devolución de los anticipos no es exigible, lo que implica la estimación del recurso y la absolución de los demandados.

CUARTO:COSTAS DE LA INSTANCIA.

Al haberse desestimado la demanda, se imponen las costas a la actora ( art. 394.1 LEC).

QUINTO:COSTAS DEL RECURSO Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha sido estimado, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediéndose a la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ovidio y Dª Leonor contra la sentencia de 16 de julio de 2018, dictada en el procedimiento ordinario nº 594/2014, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Montoro,

1.- Debemos revocar y revocamos la misma y, en su lugar, absolvemos a los demandados de las pretensiones formuladas contra ellos en la demanda, con imposición de costas a la actora.

2.- Cada parte asumirá las costas del recurso causadas a su instancia y las comunes por mitad, devolviéndose a la recurrente el importe del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.