Sentencia CIVIL Nº 572/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1866/2018 de 21 de Junio de 2021

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

N.I.G. 5100141M20170002040

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1866/2018

Negociado: DH

Autos de: Procedimiento Ordinario 410/2017

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº 4 DE CEUTA

Apelante: BANKIA S.A.

Procurador: JESUS MIGUEL JIMENEZ PEREZ

Abogado: JOSE ANTONIO PEREZ GARCIA

Apelado: Luis Manuel y Modesta

Procurador: MARIA VICTORIA PECINO MORA

Abogado: PABLO IBAÑEZ VAZQUEZ

SENTENCIA Nº : 572/2021

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.

Don Ángel Sanabria Parejo

Don Óscar Alcalá Mata

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Ceuta

Procedimiento Ordinario nº 410/2017

Rollo Apelación Civil nº 1866/2018

En la ciudad de Cádiz, a veintiuno de junio de dos mil veintiuno.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Procedimiento Ordinario seguidos con el n º a 410 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Ceuta, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1866 del año 2018, a instancia de la mercantil BANKIA SA., representada en esta alzada por D. Jesús Miguel Jiménez Pérez y defendida por D. José Antonio Pérez García contra D. Luis Manuel y D ª Modesta, bajo la representación procesal de D ª María Victoria Pecino Mora y la asistencia letrada de D. Pablo Ibáñez Vázquez.

ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Ceuta con fecha14 de julio de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Ceuta, se dictó sentencia con fecha 14 de julio de 2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que estimando la demanda interpuesta a instancia de Da instancia de D. Luis Manuel Y DOÑA Modesta, representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Victoria Pecino Mora contra la entidad BANKIA representada por la Procuradora Sra. María África Melgar Durán y en su virtud:

1.- Declaro la nulidad de la imputación de gastos relativa a la Escritura de Novación y ampliación de préstamo hipotecario firmado entre las partes en fecha de 27 de enero de 2010 ante el notario de Ceuta D. Ignacio Javier Moreno Vélez bajo el número 148 de su orden de protocolo.

Declaro la nulidad de la Cláusula sexta de imputación de gastos relativa a la Escritura de Novación y ampliación de otra de préstamo hipotecario firmado entre las partes en fecha de

28 de abril de 2015 ante el notario de Ceuta D. José Eduardo García Pérez bajo el número 1325 de su orden de protocolo.

2.- Condene a la entidad demandada a la restitución de la cantidad de 2.414,66 €, cantidad

abonada en su día por los actores en concepto de gastos derivados de la aplicación de la citada cláusula sexta y al pago de los intereses devengados desde la fecha de los respectivos pagos,

3.- Se condena a la demandada al pago de las costas devengados del presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la antedicha sentencia por la representación de BANKIA SA. se interpuso en tiempo y forma recursos de apelación que fueron admitidos a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del escrito de apelación a las partes contrarias por término legal para que pudieran formular escrito de oposición, el cual una vez presentados fueron unidos a autos.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo el día 21 de junio de 2021, tras lo cual se hizo entrega al Ilmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.-En primer lugar, se impugna por la mercantil demandada la sentencia de instancia que declara la nulidad de la cláusula sexta -relativa a la imputación de gastos a la parte prestataria- de las escrituras de novación y ampliación de préstamo hipotecario de fechas 27 de enero de 2010 (suscrita ante el notario D. Ignacio Javier Moreno Vélez bajo el número 148 de su orden de protocolo) y de fecha 28 de abril de 2015 (suscrita ante el notario D. José Eduardo García Pérez bajo el número 1325 de su orden de protocolo) con fundamento en la improcedente declaración de nulidad de la cláusula gastos y en la indebida repercusión económica de sus consecuencias, al imponer a la prestamista la devolución del total de los gastos por aranceles registrales, de los notariales y de los gastos de gestoría. Esgrime el error en la valoración probatoria que incide en la nulidad de la denominada cláusula gastos e invoca la normativa sectorial y jurisprudencia que cree aplicable a cada categoría de gastos en orden a sostener la validez la mentada cláusula y tal indebida repercusión. En concreto arguye: 1º) La incongruencia omisiva de la sentencia de instancia al no analizar la superación de los controles de incorporación y transparencia; 2º) La inaplicación del artículo 1303CC, en orden a establecer las incorrectas consecuencias de la devolución de los gastos, al no ser importes abanados a la entidad bancaria sino a los terceros profesionales que prestaron sus servicios; 3º) la posibilidad del reparto equitativo de los gastos repercutidos a la entidad bancaria; y 4º) La improcedente imposición de las costas procesales de la instancia, al estar ante un supuesto de estimación parcial y no sustancial, habida cuenta del efecto restitutorio que ha supuesto la declaración de nulidad de la cláusula enjuiciada.

La contraparte estima plenamente ajustada a derecho la sentencia de instancia al aplicar correctamente la ley y jurisprudencia al supuesto enjuiciado.

SEGUNDO.-Respecto al primer motivo del recurso atinente a la declaración de nulidad de la cláusula financiera 5ª, conforme a la última jurisprudencia recaída y la que al tiempo venía aplicando esta Sección (entre otras Sentencias de 9 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 998/17 o 17 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 769/17), debemos desestimar el recurso interpuesto.

La Sala Civil del TS en Pleno ha venido a zanjar la cuestión debatida en sentencias 46, 47, 48 y 49/19 de 23 de enero declarando la abusividad global de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y predispuestas, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación, declarando su nulidad. Lo que aplicado supuesto sometido a revisión importa que el primero de los motivos del recurso deba ser desestimada, y ello pese a la comprensibilidad de los términos contenidos en la mentada cláusula quinta, toda vez que ninguna prueba se practica sobre la negociación individualizada y no impuesta de los citados gastos. Carga de la prueba que incumbía a la hora apelante conforme a lo prevenido en el artículo 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. En cualquier caso es desde la óptica de la abusividad por imposición de generalizada e indiscriminada de los gastos, con falta al justo equilibrio de las prestaciones derivadas del contrato -desequilibrio en cualquier caso relevante-, y no del derecho de información al consumidor desde el que ha de analizarse la declaración.

Decía esta Sección en sentencia 3 de octubre de 2019 (Rollo de Apelación 470/18) en supuesto asimilable al presente que: Efectivamente la clausula en cuestión indica que 'Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación- incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía-, y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de la garantía'.

Tratándose de consumidor, entran en juego las normas protectoras del mismo, con especial importancia la negociación individual, la información, los acuerdos y particularmente la prohibición de cláusulas abusivas en cuanto causantes de un desequilibrio de prestaciones. No consta en autos la existencia de negociación alguna en la cual se vengan a discutir estas cuestiones, por lo que debe entenderse como clausula impuesta, y dentro de su valoración, dicha clausula, si bien no es igual que la que cláusula de gastos con respecto a la cual resolvió nuestro TS en sentencia de 23-12-2015, el contenido es esencialmente el mismo y viene a responder a las expresiones y consideraciones que en su día realizó nuestro Tribunal Supremo en relación a las clausulas de gastos. Así, la referida sentencia de 23-12-2015indica 'En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).'. Asimismo añade que todo ello 'conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).' En su consecuencia y dada la amalgama de gastos y responsabilidades que se imponen al consumidor en virtud de tales clausulas no negociadas individualmente no cabe sino acordar la nulidad de la clausula.

Ahora bien, ello no significa, como se ha indicado en otras resoluciones, que deban imputársele a la entidad bancaria la totalidad de dichos gastos , sino que habrá que determinarse quien deba ser responsable de cada uno de los que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario de acuerdo con la jurisprudencia consagrada en las sentencias de 23 de enero de 2019, lo que pasamos a analizar en el siguiente fundamento.

TERCERO.-Partiendo de lo doctrina expuesta y con relación a la indebida condena al pago de la totalidad de los gastos registro, de los gastos de gestoría y aranceles notariales y a los efectos de la declaración de nulidad, en citadas Sentencias 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, fija la doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores sobre las que aún no se había pronunciado, en concreto, sobre comisión de apertura, aranceles notariales, registrales, IAJD y gastos de gestoría, considerando que son pagos que ha de hacerse a terceros -no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario, sin que la declaración de abusividad pueda conllevar, por ende, que estos terceros (Notarios, Registradores o gestores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde. Por lo que, tal y como razona la STS 725/18, de 19 de diciembre, y dando respuesta al segundo motivo del recurso, aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor -toda vez que no resulta de aplicación el efecto restitutorio derivado del art. 1303CC, al tratarse de un pago a un tercero-, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuento que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no lo hubiera recibido directamente, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido el prestatario indebidamente, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

Y por lo que aquí interesa, y dando respuesta al tercer motivo del recurso -que postula un reparto equitativo de los gastos- y a modo de resumen, la Sala se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre estableciendo con relación:

1.- Al Arancel notarial. La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

2- Al Arancel registral.La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

Distribución por mitad del arancel notarial e imposición del total arancel registral a la entidad bancaria, que se viene a sostener en la reciente STS 457/2020 de 24 de julio (RC 1053/2018), en armonía con la doctrina sentada por el TJUE en la mentada sentencia de 16 de julio de 2020.

3.-Con relación a los gastos de gestoría, el Pleno del TS en las mentadas sentencias ha venido a establecer: 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, elReal Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

Ahora bien, la STS 555/2020 de 24 de octubre (RC474/18), en el apartado 5 de su FJº 3º rectifica el criterio asentado en aquella jurisprudencia determinando '5. Respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero , entendimos que como 'cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

Este criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Razón por la cual, estimamos también en este extremo el recurso de casación.

En su consecuencia, la suma de los importes correspondientes a la mitad de los gastos por aranceles notariales, el total de los aranceles registrales y el total de los gastos de gestoría, será el importe que la entidad prestamista tenga que abonar a la parte apelada. Lo que hace un total de 1619,89euros.

CUARTO.-Por último esgrime la entidad apelante la infracción del artículo 394.1º LEC, por estar ante el caso de una estimacion parcial y no sustancial de las pretensiones esgrimidas, habida cuenta que del total reclamado en más de una tercera parte no fue exitosa la pretensión restitutoria.

En primer lugar, hemos de colegir con la parte apelante que si bien es legalmente admisible la renuncia a la reclamación de parte de los gastos -en el supuesto sometido a revisión, el IAJD- no lo es que la misma condicione al régimen de costas procesales. Pues la renuncia, aún parcial, comporta la absolución del demandado respecto de la pretensión renunciada ( artículo 20.1º LEC) con efectos de cosa juzgada. Otra cosa, es incurrir en el error de aplicar el instituto del desistimiento del proceso, que genera el efecto procesal de dejar imprejuzgada la acción entablada. Lo que no es el caso.

Sentado lo anterior, antes del dictado de la STJUE de 16 de julio de 2020, esta Sección venía razonando que en supuestos como el presente en que uno de los mayores gastos desde el punto de visto económico objeto de la pretensión restitutoria no es estimado, la estimación de la demanda, no es sustancial y en modo alguno podría ser íntegra tras la renuncia a la restitución del gasto de mayor envergadura económica producida con posterioridad a la contestación (normalmente en el acto de la audiencia previa al juicio). En definitiva, razonaba esta Sala que la estimación era parcial con las consecuencias inherentes en la aplicación del régimen de costas procesales del artículo artículo 394.2º LEC. Y ello habida cuenta de la incidencia o importancia que el efecto económico derivado de la declaración de nulidad comportaba. En el buen entendido de casos de reclamaciones iguales o superiores a la tercera parte del total reclamado por virtud de la declaración de nulidad de la denominada cláusula gastos, y ante la desestimación de la consecuencia accesoria más importante cuantitativamente y sin duda generalmente con mayor repercusión en el global de la devolución -como es el caso del IAJD y de la mitad de los gastos por aranceles notariales-.

Ahora bien, la declaración 6ª de la STJUE de 16 de julio de 2020 establece:

El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.

Lo que ha supuesto un efecto particular en el régimen de vencimiento objetivo que en materia de costas procesales establece el artículo 394LEC, modulando dicho principio, al imponerlas en todo caso a la entidad predisponente de la cláusula por mor de la aplicación de los principios de efectividad del Derecho de la UE y de no vinculación del consumidor a cláusulas abusivas, en términos similares a los consagrados por nuestro más Alto Tribunal en STS 419/2017 de 4 de julio. En efecto al razonar sobre la duodécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19, relativa a la compatibilidad del régimen legal de distribución de las costas con la Directiva 93/13 establece en sus apartados 93 a 99 lo siguiente:

93 Mediante su duodécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19 , el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo.

94 En efecto, resulta de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia que la aplicación del artículo 394 de la LECpodría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula.

95 A este respecto, resulta de la jurisprudencia mencionada en el anterior apartado 83 que la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

96 En este sentido, es preciso señalar que de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia no se desprende en modo alguno que el referido artículo se aplique de manera diferente en función de que sea el Derecho de la Unión o el Derecho interno el que confiera el derecho en cuestión. No obstante, es necesario pronunciarse sobre la cuestión de si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada.

97 Por lo que se refiere a la cuestión del respeto del principio de efectividad, esta debe apreciarse habida cuenta de los elementos recordados en el anterior apartado 85.

98 En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69).

99 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.

Además, y desde la perspectiva de las serias dudas de derecho que pudiera plantear la cuestión a la misma consecuencia ha de llegar la Sala, poniendo en conexión la citada doctrina comunitaria con la reciente STS 472/2020, de 17 de septiembre. (RC 5170/2018). Dicha sentencia viene a pronunciarse sobre las costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en caso de estimación total de la demanda con apreciación de serias dudas de derecho. En efecto el Pleno de la Sala Primera reitera su doctrina sobre el principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea, para excluir, en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resulta estimada, la aplicación de la excepción al principio del vencimiento objetivo en materia de costas basada en la existencia de serias dudas de derecho. En dicho supuesto, los consumidores solicitaron en una demanda de 2016 la nulidad de determinadas cláusulas de un préstamo multidivisa que habían concertado para la adquisición de su vivienda, alegando su carácter de producto financiero complejo y, de forma subsidiaria, la normativa sobre defensa de consumidores y usuarios. En primera instancia se desestimó la demanda, pero la Audiencia Provincial de Madrid Sección 25 ª aplicó la nueva jurisprudencia establecida por la Sala 1ª a partir de la STS 608/2017, de 15 de noviembre, sobre la aplicación a este tipo de préstamos de la normativa de protección de consumidores y usuarios, y declaró la nulidad de las cláusulas debatidas por no superar el control de transparencia. Pese a que estimó íntegramente la demanda, no impuso las costas de la primera instancia a ninguna de las partes porque consideró que las dudas existentes hasta la sentencia 608/2017 sobre la normativa aplicable a los préstamos en divisas justificaban la aplicación de la excepción prevista en la ley a la regla general del vencimiento objetivo. El pleno de la Sala estimó el recurso de los consumidores e impuso al banco las costas de la primera instancia. Considera, en línea con otro pronunciamiento del Pleno (sentencia 419/2017, de 4 de julio) y con la doctrina establecida recientemente por el TJUE en su sentencia de 16 de julio de 2020, que en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas.

Por lo que sobre la base del efecto disuasorio del ejercicio del derecho por el consumidor y de los mentados principios del derecho comunitario, el motivo del recurso también ha de decaer.

QUINTO.-Con relación a las costas de esta alzada, dada la parcial estimación del recurso interpuesto no procede realizar expresa condena en las costas procesales de estas alzada ( artículo 398.2º de la LEC).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuestos por la representación procesal de BANKIA SA., contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera e Instrucción número 4 de Ceuta de fecha 14 de julio de 2018 en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmentela misma, debiendo CONDENARa la entidad apelante al abono a la parte apelada de la cantidad de 1619,89euros,como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula gastos contenidas en ambas escrituras, con confirmación del resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No se hace expresa imposición de las costas irrogadas en esta alzada, acordando la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.