Sentencia CIVIL Nº 572/2022, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 9/2021 de 26 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00572/2022

Modelo: N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:968 229119 Fax:968 229278

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MGG

N.I.G.30030 42 1 2019 0000514

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000009 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de MURCIA

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000126 /2019

Recurrente: LIBERBANK, S.A.

Procurador: LUIS TOMAS HERNANDEZ PRIETO

Abogado: LUIS FERRER VICENT

Recurrido: Melisa, Lucio

Procurador: NOELIA BARCELO PEREZ, NOELIA BARCELO PEREZ

Abogado: JUAN ANTONIO BARCELO PEREZ, JUAN ANTONIO BARCELO PEREZ

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán

Presidente

Don Juan Martínez Pérez

Don Rafael Ruiz Giménez

Magistrados

SENTENCIA NUM. 572

En la ciudad de Murcia, a 26/05/2022.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 126/2019 - Rollo nº 9/2021-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº. 16 de Murcia, entre las partes: como parte demandante, D. Melisa, Lucio, representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dª. Noelia Barceló Pérez y asistido/a por el/la Letrado/a Sr./Sra. Juan Antonio Barceló Pérez y demandada, la mercantil 'LIBERBANK', S.A. representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dª. Luis Tomás Hernández Prieto y asistido/a por el/la Letrado/a Sr./Sra. Ferrer Vicent. En esta alzada actúa como apelante la demandada y como apelada la demandante; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Rafael Ruiz Giménez, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero:Por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Murcia, en los referidos autos, se dictó Sentencia 16/09/2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda promovida por representación procesal de Dª. Melisa y D. Lucio contra demandada la entidad bancaria LIBERBANK SA;

1º.-Declaro el carácter abusivo, y en consecuencia la nulidad del límite de variabilidad contenido en la cláusula financiera tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario de 08 de julio de 2005: 'El tipo de interés máximo amparado por la hipoteca, no será superior al 11% nominal anual, ni inferior al 2,95% nominal anual'; ordenando su eliminación y prohibición de aplicación en el futuro; con los efectos inherentes a dicha declaración conforme al artículo 1.303 del C.Civil ; condenando a la demandada a restituir a la actora las cantidades cobradas en aplicación de la misma, que se determinarán en ejecución de sentencia; más los intereses legales.

2º.-Declaro el carácter abusivo, y en consecuencia la nulidad de la cláusula de gastos contenida en la cláusula financiera quinta de la escritura de préstamo hipotecario de 08 de julio de 2005, y en el otorgan noveno de la escritura de ampliación de 28 de marzo de 2007; ordenando su eliminación; y condeno a la demandada a la restitución a los actores de los gastos ocasionados por su aplicación, y que han ascendido a la cantidad total de 1.127'44 €, más los intereses legales.

3º.-Declaro el carácter abusivo, y en consecuencia la nulidad de la comisión de reclamación de posiciones deudoras contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 08 de julio de 2005, ordenando su eliminación; y se condene a la demandada a la devolución a los actores de las cantidades cobradas por este concepto, más los intereses legales.

5º.-Declaro el carácter abusivo, y en consecuencia la nulidad de la cláusula de intereses moratorios contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 08 de julio de 2005, ordenando su eliminación, y se condene a la demandada a la devolución a los actores de las cantidades cobradas por este concepto, más los intereses legales.

Ello sin hacer expresa imposición de costas procesales causadas a la demandada'.

Segundo:Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la demandada en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se procediera a dictar: 'dicte Sentencia por la que ESTIME íntegramente el presente recurso y revoque la sentencia dictada en los presentes autos, conforme a lo solicitado en el presente escrito. Todo ello con condena en costas en primera y segunda instancia a la parte actora/apelada'.

Admitido a trámite por Diligencia de Ordenación de 28/10/2020, se dio traslado a la demandante, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.

La demandante presentó escrito de oposición, en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se: 'dicte sentencia en la que desestime el recurso de apelación presentado de contrario, y confirme íntegramente la Sentencia nº 1205/2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 16, y todo ello con expresa condena en costas a la apelante'.

Previo emplazamiento de las partes para comparecer ante esta Audiencia Provincial, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 18/05/2022 su votación y fallo.

Tercero:En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero:Frente a la Sentencia que estima parcialmente la demanda formulada la demandada ahora apelante alega, como motivo primero ' EN CUANTO A LA LITISPENDENCIA Y/O COSA JUZGADA' que: 'Como ya manifestó esta parte en el escrito de contestación a la demanda, se estaba siguiendo entre las mismas partes el Procedimiento Ordinario 471/2010 Del Juzgado Mercantil Nº 11 De Madrid, Que Dio Origen Al Rollo De Apelación 764/2016, seguido ante la SECC. 28ª DE LA ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, y que en la actualidad se encuentra pendiente de admisión del recurso de casación (rec. de casación 2251/19 de la sala 1ª. secc. 3ª del ts )'.

A continuación, se alega que: 'RESPECTO DE LA LITISPENDENCIA Por lo tanto, carecía de sentido la prosecución de este procedimiento pues, la litispendencia, como institución tutelar de la cosa juzgada, prohíbe la continuación de un proceso idéntico al anteriormente iniciado, garantizando que la sentencia que recaiga en el primero despliegue eficazmente el efecto de cosa juzgada, lo que no se conseguiría si se permitiera continuar el segundo procedimiento y recayese una Sentencia que podría ser contradictoria a la del primero'.

También se efectúan alegaciones 'RESPECTO A LA PRECLUSIÓN DE ALEGACIONES POR COSA JUZGADA', concluyendo con que:'...Es por todo ello, que habiendo alegado esta parte la litispendencia//cosa juzgada a cuenta la existencia del procedimiento de Procedimiento de Ordinario nº 471/2010, seguido en el Juzgado Mercantil nº 11 Madrid , y la posibilidad de haber entrado a conocer sobre las cláusulas abusivas, con respecto de la existencia de cláusulas suelo, el Juzgado de primera instancia debería haber desestimado, resultando injustificado este segundo procedimiento que atenta contra los principios de seguridad jurídica y economía procesal, siendo por tanto de plena aplicación la excepción de litispendencia//cosa juzgada, con sus efectos inherentes'.

En segundo lugar, alega 'ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. SUPERACIÓN DE LOS CONTROLES DE INCLUSIÓN Y TRANSPARENCIA DE LA CLÁUSULA SUELO DE LA ESCRITURA DE PRESTAMO HIPOTECARIO DE FECHA 8 DE JULIO DE 2005. INFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 218.2 Y 326 DE LA LEC ',refiriéndose a la:

'1. Entrega Resumen de las Condiciones de Préstamo Hipotecario: Oferta Vinculante

2. Claridad de la redacción de la cláusula

3. Superación del control de transparencia'.

Y concluyendo con que: 'se facilitó a la parte demandante información real y razonablemente completa sobre la trascendencia e incidencia que la cláusula suelo tendría, tanto en sus obligaciones de pago, como en el propio contrato, siendo igualmente consciente de que la cláusula suelo constituía un elemento definitorio del objeto principal del mismo. De igual modo la renegociación realizada por el cliente acredita suficientemente la consciencia, por la parte demandante, de la incorporación de la cláusula al contrato, pues es la propia parte prestataria quien solicita, renegocia y firma la Escritura De Préstamo con Garantía Hipotecaria variable donde se modifica la cláusula suelo'.

En tercer lugar, se vierte alegaciones 'SOBRE LA VALIDEZ Y LEGALIDAD DE LA COMISIÓN POR RECLAMACIÓN DE POSICIONES DEUDORAS'.

En primer lugar, porque considera esta parte que no cabe control de abusividad ' por tratarse de un elemento esencial del contrato, como es el precio de la comisión'.

En segundo lugar, y subsidiariamente al anterior, ' en caso de entender que tal control es posible, la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras no es abusiva ni desproporcionada'.

El motivo cuarto se dedica al examen: 'DE LAS CONSECUENCIAS ECONOMICAS DE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE GASTOS Y LAS CANTIDADES OBJETO DE CONDENA'.

Así tras mostrar su disconformidad con la resolución recurrida , se dice que: ' ...Pues bien, conviene al derecho de esta parte destacar, que habida cuenta de la declaración de nulidad de la Cláusula Quinta-Gastos a cargo del Prestatario, de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 8 de Julio de 2005, esta parte muestra su conformidad solo respecto a la condena a la restitución respecto al gasto de Tasación por el cual, como consecuencia se deberá restituir al actor la cantidad de 174.-€, en concepto de gasto de Tasación, según el desglose determinado en el Fundamento de Derecho IV'.

A continuación, efectúa alegaciones respecto del valor de tasación exponiendo que: ' trata de un servicio que redunda en beneficio e interés del prestatario, pues del mismo dependerá el capital prestado, por lo que debe ser asumido íntegramente por el prestatario'.

'Por tanto, estamos ante la formalización de unas escrituras de subrogación de préstamo hipotecario, y ampliación con novación del mismo, y no ante una hipoteca al uso. El Tribunal Supremo establece que la devolución de los gastos de escrituración de hipoteca, sólo pueden ser reclamados sobre el momento particular en el que se crea una nueva escritura, y por tanto, debería ser, en todo caso, la empresa promotora a la que le correspondería solicitar la devolución de los gastos. Por consiguiente, si adquirimos una vivienda subrogando la hipoteca del anterior propietario, los costes de la operación correrán todos por cuenta del prestatario.

Los gastos que genere la ampliación ya no son en beneficio de la Entidad, tal y como ocurre en la constitución de la garantía hipotecaria, de manera que deben repercutirse al prestatario que se subroga'.

También se niega desequilibrio porque ' la operación se ha realizado necesariamente a instancias del prestatario'.

Tras citar distintas sentencias de AAPP, concluye afirmando que: ' De todo lo anterior referido, concluimos que no procede la declaración de nulidad de las estipulaciones que atribuyen los gastos notariales, registrales, de tasación ni de gestoría, y por ende, no cabe atribuir a la entidad bancaria el desembolso por parte de mi representada de los gastos reclamados'.

Finalmente, en la alegación quinta se aduce: ' Que en aras al supuesto de que el Tribunal tenga a bien estimar las peticiones contenidas en el presente recurso y decida revocar la Sentencia dictada en Primera Instancia, solicitamos que las costas de la Primera Instancia sean impuestas a la parte actora/apelada, por ver rechazadas todas las pretensiones formuladas en el escrito de demanda (art.394.1)'.

Frente a tal pretensión, la demandante arguye, en cuanto a la litispendencia y preclusión por cosa juzgada que se desvinculó da la acción colectiva y que, además, no existe identidad de partes.

En la alegación segunda, se rechaza que la cláusula suelo supere los controles de inclusión y trasparencia.

En alegación tercera, se rechaza la validez y legalidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras.

En la alegación cuarta se aduce ' que la entidad bancaria se muestra contraria NO con la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, sino con las consecuencias económicas de dicha nulidad. Debe igualmente rechazarse esta alegación de contrario',con referencia a la jurisprudencia recaída al respecto.

En la alegación quinta se hace referencia al principio 'PRO CONSUMATORE'.

Segundo: En primer lugar, debemos referirnos a la decisión de desestimación de la excepción de la litispendencia/cosa juzgadaprejudicial, negativa o excluyente. A tal fin, resulta procedente referirnos a lo argumentado por nuestro Tribunal Supremo (Civil Pleno), en Sentencia de 24-02-2017, nº 123/2017, rec. 740/2014, en su Fundamento de derecho tercero, cuando expuso que:

'...Además, la sentencia del TJUE de 14 de abril de 2016 (asuntos acumulados C-381/14 y C-385/14 ), en relación con la litispendencia y la prejudicialidad civil (instituciones claramente relacionadas con la cosa juzgada, en cuanto que la primera es tutelar de la cosa juzgada - sentencia de esta Sala 150/2011, de 11 de marzo - y la segunda implica una litispendencia impropia - sentencia 628/10 de 13 de octubre -) entre acciones colectivas en defensa de los consumidores y acciones individuales, estableció en su parte dispositiva que:

«El artículo 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la de los litigios principales, que obliga al juez que conoce de una acción individual de un consumidor, dirigida a que se declare el carácter abusivo de una cláusula de un contrato que le une a un profesional, a suspender automáticamente la tramitación de esa acción en espera de que exista sentencia firme en relación con una acción colectiva que se encuentra pendiente, ejercitada por una asociación de consumidores de conformidad con el apartado segundo del citado artículo con el fin de que cese el uso, en contratos del mismo tipo, de cláusulas análogas a aquella contra la que se dirige dicha acción individual, sin que pueda tomarse en consideración si es pertinente esa suspensión desde la perspectiva de la protección del consumidor que presentó una demanda judicial individual ante el juez y sin que ese consumidor pueda decidir desvincularse de la acción colectiva».

Y en su apartado 30, indicó:

«Por lo tanto, las acciones individuales y colectivas tienen, en el marco de la Directiva 93/13 , objetos y efectos jurídicos diferentes, de modo que la relación de índole procesal entre la tramitación de las unas y de las otras únicamente puede atender a exigencias de carácter procesal asociadas, en particular, a la recta administración de la justicia y que respondan a la necesidad de evitar resoluciones judiciales contradictorias, sin que la articulación de esas diferentes acciones deba conducir a una merma de la protección de los consumidores, tal como está prevista en la Directiva 93/13 ».

De lo anterior cabe extraer que, para la apreciación de cosa juzgada, entre acciones colectivas y acciones individuales no existe identidad objetiva, puesto que tienen «objetos y efectos jurídicos diferentes».

3.- A su vez, la sentencia del Tribunal Constitucional 148/2016, de 19 de septiembre (cuya doctrina se reitera por las sentencias posteriores 206/2016 , 207/2016 y 208/2016, todas de 12 de diciembre ), que sí se pronuncia expresamente sobre la cosa juzgada, estableció:

«La identidad -que no mera similitud- de objeto entre ambos procesos (acción colectiva y acción individual), de otro lado, resulta cuanto menos dudosa. La demanda de cesación se configura por ley como instrumento de control abstracto de cláusulas ilícitas, y lo que se pretende con ella es que el profesional demandado deje de recomendarlas o suscribirlas con sus potenciales clientes. En este caso, la acción de cesación de ADICAE impugnaba, entre otras, la cláusula suelo cuyo contenido coincide con la firmada por los recurrentes años antes con la misma entidad bancaria. Pero lo cierto es que en ese proceso no se conoció de la cláusula suelo de 'su' contrato, ni de las circunstancias concurrentes en su celebración ( arts. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE y 82.3 del texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios), como por ejemplo el cumplimiento del principio de transparencia. El objeto controvertido por tanto entre ambos procesos es similar, pero no idéntico. Ello no obsta, por supuesto, a que el Juzgado a quo, al dictar Sentencia sobre el fondo, deba de tener en cuenta los pronunciamientos ante todo del Tribunal Supremo, máximo intérprete de la legalidad ordinaria ( art. 123 CE ), en torno a la validez o nulidad de este tipo de cláusula.

Pero, extender de manera automática un efecto de cosa juzgada derivado de la estimación de la acción de cesación, a todas las cláusulas iguales insertas en la universalidad de contratos en vigor, además de no preverse en las normas que regulan dicha acción colectiva, puede llegar a atentar contra la autonomía de la voluntad del consumidor que no desee tal nulidad en su contrato, en los términos observados antes por nuestro Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. O cercenar las posibilidades de su impugnación individual si la demanda de cesación se desestima por mor de una línea de defensa jurídica de la entidad actora, distinta de la que hubiera sostenido el reclamante individual con base en las circunstancias concurrentes sólo por él conocidas».

Pero resulta que la referida Sentencia de nuestro Tribunal Supremo negaba la aplicación de cosa juzgada/litispendencia a aquellos ' consumidores que no se personaron en el procedimiento en que se ejercitó la acción colectiva' a los que se le hizo el llamamiento 'ex' art. 15 LEC. Así lo expone la referida sentencia, cuando continúa argumentando que:'...4.- De nuestra propia jurisprudencia (las sentencias antes citadas y la 375/2010, de 17 de junio), así como de la del TJUE y el TC, cabe deducir,en relación con los consumidores que no se personaron en el procedimiento en que se ejercitó la acción colectiva, que el llamamiento que se les hace conforme al art. 15 LEC no es suficiente para justificar la extensión frente a ellos de la eficacia de cosa juzgada que establece el art. 222.3 de la misma Ley .Una interpretación conjunta de los arts. 15 , 222.3 y 221 LEC lleva a la conclusión de que la cosa juzgada de la sentencia estimatoria de la acción colectiva afectará únicamente a los consumidores no personados que estén determinados individualmente en la propia sentencia, conforme dispone el art. 221.1-1.ª LEC '.

Y desde luego, si la cosa juzgada/litispendencia se debe extender a los consumidores no personados que estén determinados individualmente en la propia sentencia 'ex' regla 1ª del art. 221.1 LEC, con más razón debe extenderse a aquellos consumidores, como los demandantes, personados en el procedimiento donde se ventila una acción colectiva 'ex' regla 3ª del art. 221.1 LEC que establece que: 'Si se hubieran personado consumidores o usuarios determinados, la sentencia habrá de pronunciarse sobre sus pretensiones'.

Y resulta que los demandantes sí han sido parte y lo siguen siendo en el Juicio Ordinario nº. 471/2010 del Juzgado de lo mercantil nº. 11 de Madrid. Es verdad que presentaron escrito en el que 'MANIFIESTAN SU VOLUNTAD DE DESVINCULARSE DE DICHA ACCIÓN COLECTIVA, desistiendo de la misma'(documento nº 7 de la demanda). Pero tal escrito, fechado el 22/10/2018 a las 12:16 según estampación mecánica obrante en su parte superior, fue presentado ante la AP Murcia habida cuenta de que el procedimiento ya estaba en fase de apelación tras haberse dictado la correspondiente Sentencia de primera instancia. Y por la Audiencia Provincial se dictó Decreto de 25/10/2018 (documento nº 8 de la demanda) en el que NO SE ACORDÓ tener a los demandantes por desvinculados de la acción colectiva (ni por desistidos del procedimiento), sino que se acordó tenerlos por desistidos del recurso de apelación. Literalmente, la parte dispositiva del citado Decreto, que no fue recurrido, dice:

'ACUERDO:

1.- TENER POR DESISTIDOSa DOÑA Melisa, DON Lucio, DON Juan Francisco y DOÑA Carlota, del recurso de apelacióninterpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 07/04/2016 por el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid en el Procedimiento Ordinario 471/2010 , y por abandonadas las pretensiones de impugnación por ellos ejercitadas con carácter exclusivo, sin imposición de costas.

2.- No siendo firme la resolución apelada, continúe la tramitación de este recurso respecto de los demás recurrentes.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra la presente resolución cabe interponer recurso de REPOSICIÓN...'

Por consiguiente, la parte demandante, aunque se la haya tenido por desistida del recurso de apelación, sigue siendo parte en el referido juicio ordinario tramitado por el Juzgado de lo Mercantil nº. 11 de Madrid en el que se dictó Sentencia en cuyo fallo, además de declararse la nulidad de la cláusula suelo, también se condenó a la demandada al pago de las correspondientes cantidades. Literalmente, según su apartado d):

'Se condena a las entidades bancarias demandadas a devolver a los consumidores perjudicados las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de las cláusulas declaradas nulas a partir de la fecha de publicación de la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 , con los intereses que legalmente correspondan. Sin expresa condena en costas'.

Por ende, debe apreciarse litispendencia/cosa juzgada (pues se desconoce si ya se ha resuelto el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia de la AP de Madrid (Recurso de Casación nº. 2251/2019). Si bien, la eficacia de tal excepción procesal es parcial, pues solo atañe a la cláusula sueloy consecuencias económicas derivadas, pero no a las restantes pretensiones actuadas en este procedimiento y no en el de Madrid.

Tercero: Entrando al estudio del motivo de la apelación referido a la cláusula que prevé el cobro de una comisión por reclamación de posiciones deudoras, debe anticiparse que la misma resulta abusiva, por lo que procede su desestimación.

En primer lugar, debemos rechazar la alegación consistente en que estamos ante ' un elemento esencial del contrato, como es el precio de la comisión'.La fijación de un cobro de 15,03 € por cada impago de cuota no es esencial en un contrato de préstamo hipotecario que puede sobrevivir sin tal previsión. Se trata de una estipulación no esencial del contrato (como lo es el precio o intereses remuneratorios del préstamo) que, ciertamente, resulta diferente a la que regula los intereses moratorios pero que resulta abusiva, como se expondrá a continuación.

Siguiendo lo ya expuesto por esta sección en la Sentencia de 07-05-2020, nº 399/2020, rec. 985/2019, en primer lugar, hay que partir de que las resoluciones de esta Audiencia distinguen entre el carácter automático o no de la comisión prevista, y para ello se tiene en cuenta si en la misma se prevé o no alguna actuación previa por parte de la entidad bancaria para conseguir el cumplimiento de la obligación del prestatario, pues en el primer caso, la cláusula será válida y en el segundo no.

Ciertamente la jurisprudencia de esta Audiencia ha venido atendiendo al caso concreto, en función de que en la cláusula se exigiera o no la existencia de una 'efectiva reclamación' por parte de la entidad bancaria, para poder apreciar que ello conlleva necesariamente una actividad que implica un coste para la entidad, que es el que se cuantifica anticipadamente, por lo que parte de que se presta un servicio al cliente, por lo que no se trataría de una sanción.

Y tras la STS nº 566/2019, de 25 de octubre, se ha seguido por esta Audiencia (así sentencia de 12 de diciembre de 2019) el criterio de mayor rigor en la exigencia de la transparencia de la citada cláusula para que sea válida, pues la sentencia del TS, en una cláusula que incluso preveía que se devengaría la comisión 'una vez realizada la oportuna gestión personalizada (de las que se recogerá constancia fehaciente) con el cliente solicitando su regularización', declara su nulidad porque considera que la comisión no reúne los requisitos exigidos por la normativa bancaria, puesto que vendría, sin más, a sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto (ya que la cláusula permite su reiteración, se plantea como reclamación automática y no precisa las gestiones a realizar para el cobro).

En el caso ahora enjuiciado, resulta que la cláusula de marras es incluso más genérica que la contemplada en la citada sentencia del TS, conforme a los términos en que está redactada, según estipulación CUARTA de la Escritura Pública de Préstamo Hipotecario obrante en la página 27 de 34 del documento nº. 2 de la demanda y que tiene el siguiente tenor literal:

La sentencia comentada del TS, en su Fundamento de derecho cuarto, motiva la declaración de nulidad de la cláusula que examina de la siguiente forma:

'3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

'No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen'.

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada 'comisión de riesgo', declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU '.

Cuarto: Pasando al examen del siguiente motivo de apelación, referido a los gastos de tasaciónque han sido atribuidos al prestamista por la Sentencia apelada; en el escrito del recurso se aprecia una llamativa contradicción: En la página 21 de 34 se dice que, respecto de la cláusula gastos de la Escritura Pública de Préstamo de 08/07/2005 '... esta parte muestra su conformidad solo respecto a la condena a la restitución respecto al gasto de Tasación por el cual, como consecuencia se deberá restituir al actor la cantidad de 174.-€, en concepto de gasto de Tasación, según el desglose determinado en el Fundamento de Derecho IV'.Pero luego, se comienzan a verter alegaciones en defensa de que se trata de un gasto que debe pagar el prestatario (v.gr. porque responde a una actuación generada en su beneficio).

En cualquier caso, debemos reiterar lo ya expuesto por esta Sección 4ª ante esta cuestión. Así, en nuestra Sentencia de 24-10-2019, nº 803/2019, ya se dijo que ' Respecto a los gastos de Tasación, debe ser desestimada la pretensión de Bankinter, S.A, porque el Pleno de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial ha declarado, en sentencia de 19 de abril de 2018, que los mismos corresponde abonarlos al prestamista, al no existir norma de derecho nacional que determine quién debe abonarlos'.

Y respecto de los gastos derivados de lanovación,ya se ha subjetiva (subrogación) u objetiva (modificación de las condiciones del mismo como ampliación del plazo, aumento del capital prestado, etc), también deben imputarse al banco prestamista que está igualmente interesado en el otorgamiento de la misma. Respecto de la referida novación, debemos indicar que, no existiendo prueba alguna de que no fuera impuesta por la parte predisponente, resulta que ambas partes tuvieron interés en novar, como ocurre con todos los contratos: ni uno es obligado a pedirlo ni el otro a darlo, de manera que si lo conciertan es porque les sirve: a uno para atender sus necesidades y, a otro, para obtener una rentabilidad e ingresos. Así, se ha concluido por esta Sección 4ª, entre otras, en Sentencia nº. 1016 de 26/11/2020 y en Sentencia nº. 1125/2020 de 17/12/2020 (Rollo 998/2019).

En definitiva, procede el rechazo del estudiado motivo y como consecuencia inherente de tal decisión, también procede desestimar las peticiones derivadas o accesorias, relativas a la no condena dineraria al pago de los correspondientes gastos.

Quinto: Costas de la primera y de la segunda instancia.

La estimación parcial del recurso conlleva la no modificación del pronunciamiento de no condena al pago de las costas de la primera instancia y la no condena al pago de las costas ocasionada en la segunda instancia ( art. 398.2 de la LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por LIBERBANK, contra la Sentencia de 16/09/2020 del Juzgado de Primera Instancia nº. 16 de Murcia, en los autos de Juicio Ordinario nº. 126/2019, debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de que no procede efectuar un pronunciamiento judicial (ni declarativo de nulidad, ni de condena dineraria) en relación con la cláusula suelo por concurrir cosa juzgada/litispendencia; confirmándose el resto de los pronunciamientos.; sin condena al pago de las costas ocasionadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1, 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.